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2011年华成法硕法理学笔记第一章法的本体第一节法的概念一、法的概念的争议（一）实证主义的法的概念1、权威性制定2、社会实效（二）非实证主义或自然法的法的概念二、马克思主义关于法的本质的基本观点（一）正式性（官方性、国家性）（二）阶级性（三）社会性（物质制约性）三、法的特征（一）规范性（二）国家意志性（三）普遍性（四）权利义务性（五）国家强制性和程序性（六）可诉性四、法的作用（一）法的作用的表现1、法的作用体现在法与社会的交互影响中，法在由社会决定的同时，也具有相对独立性；2、法的作用直接表现为国家权力的行使；3、法的作用本质上是社会自身力量的体现。（二）法的作用的分类1、法的规范作用（1）指引作用（2）评价作用（3）预测作用（4）教育作用（5）强制作用2、法的社会作用（1）法的社会作用的三个领域和两个方向（2）法的作用的局限性第二节法的价值一、法的价值的含义1、法的价值体现了主客体之间的关系。2、法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。3、法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。二、法的价值的种类（一）秩序1、含义2、秩序是法的基本价值的理由（二）自由1、含义2、自由与法律的关系（三）正义1、含义2、正义对于法律的作用（1）正义是法的基本标准（2）正义是法的评价体系（3）正义也极大地推动着法律的进化三、法的价值冲突及其解决（一）法的价值冲突的三个层面（二）平衡价值冲突的原则1、价值位阶原则2、个案平衡原则3、比例原则第三节法的要素法律要素是指构成法律的基本因素或元素。一般认为，法律由规则、原则和概念三种要素组成，其中基本的、主要的构成要素是法律规则和法律原则。一、法律规则法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。（一）法律规则的逻辑结构任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成。（二）法律规则与法律条文1、法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文2、法律规则与法律条文（1）一般关系法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。（2）立法实践中法律规则与法律条文不是一一对应的关系1、并不是所有的法律条文都直接规定法律规则。法律条文除了表述法律规则、法律原则和法律概念外，还可以表述纯粹的法律技术性规定。2、并不是所有的法律规则都必须通过法律条文来表现。判例法、习惯法，没有通过法律条文的形式表现。3、即使法律条文表述了法律规则，也不是一个法律条文都完整地表述一个法律规则的或者只表述一个法律规则的。（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述（3）一个条文表述不同法律规则或其要素（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素（三）法律规则的种类1、授权性规则和义务性规则（按照规则内容的差异）2、确定性规则、委任性规则准用性规则（按照规则内容的确定性程度不同）3、强行性规则和任意性规则（按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同）二、法律原则法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。（一）法律原则的种类1、公理性原则和政策性原则（以法律原则产生的基础为标准）2、基本原则和具体原则（以法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小为标准）3、实体性原则和程序性原则（以法律原则涉及的内容和问题为标准）（二）法律原则与法律规则的区别1、在内容上：法律规则是明确、具体的；法律原则是笼统、模糊的。2、在适用范围上：法律规则只适用于某一类行为；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性。3、在适用方式上：法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。（三）法律原则的适用条件1、穷尽法律规则，方得适用法律原则。2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。3、没有更强理由，不得径行适用法律原则。三、权利和义务（一）含义1、法律权利的特点：（1）其本质由法律规范决定，得到国家的认可和保障。（2）权利主体有一定的自主性。（3）是保障一定利益的法律手段。（4）与义务相关。2、义务的性质（1）具有应然性。（2）具有强制性。（二）权利义务的分类1、基本权利义务和普通权利义务（根据根本法和普通法规定的不同）2、绝对权利义务（对世权利和对世义务）和相对权利义务（对人权利和对人义务）3、个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务（三）权利义务的相互关系1、结构上的相互关系。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。2、数量上的等值关系。3、从产生和发展来看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。4、从价值上看，两者代表了不同的法律精神。四、法律概念（一）含义法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。（二）分类（1）基本概念和非基本概念（根据其内容）（2）时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念（根据其描述的对象）第四节法的渊源一、法的渊源的概念（一）法的渊源的含义（二）正式的法的渊源与非正式的法的渊源（1）分类标准：是否表现为国家制定的法律文件中的明确条文形式。（2）正式的法的渊源是指那些可以从国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。（3）非正式的法的渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。二、当代中国法的正式渊源（一）宪法（二）法律（三）行政法规（四）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件（五）特别行政区的法律（六）国际条约、国际惯例三、正式的法的渊源的效力原则（一）正式的法的渊源的效力的含义及影响因素（二）不同效力位阶的法的渊源之间发生冲突的处理原则（三）同一效力位阶的法的渊源之间发生冲突的处理原则（四）效力位阶出现交叉时的法的渊源之间发生冲突的处理原则四、当代中国法的非正式渊源（一）习惯（二）判例（三）政策第五节法律部门与法律体系一、法律部门（一）法律部门的含义法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整某一类社会关系的法律规范的总称。（二）划分法律部门的标准1、调整对象；2、调整方法。（三）公法、私法与社会法二、法律体系法律体系，是指一国的部门法体系，即一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。（一）法律体系是一国现行国内法所构成的体系，不包括本国历史上已经宣布废止的法律，也不包括尚未制定或者虽然制定颁布、但还尚未生效的法律。（三）法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法（或称法律部门）所构成的体系，不包括完整意义的国际法。（三）法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。（四）尽管当代中国实行“一国两制”，存在不同法域和不同法系的法，但当代中国的法律体系是统一的。三、当代中国的法律体系宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。第六节法的效力一、法的效力的含义法的效力也称法律的适用范围，是指法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。一般认为，法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。二、法的效力的根据（一）法的效力来源于法律（二）法的效力来源于道德（三）法的效力来源于社会三、法对人的效力（一）属人主义（二）属地主义（三）保护主义（四）折衷主义产生根据目标状态实现方式调整性法律关系合法行为实现行为规则内容法实现的正常形式无需适用法律制裁保护性法律关系违法行为实现保护规则内容法实现的非正常形式需要适用法律制裁四、法的空间效力法律的空间效力，是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。一般说来，在一个主权国家，法律适用于主权管辖范围内的全部领域。五、法的时间效力（一）法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。（二）法律的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。第七节法律关系一、法律关系的概念和种类（一）法律关系的概念和特征法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有如下特征：1、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。（1）法律规范是法律关系产生的前提。（2）法律关系不同于法律规范所调整或保护的社会关系本身。（3）法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中得到的具体贯彻。2、法律关系是体现意志性的特种社会关系。（1）法律关系体现了国家意志（2）法律关系体现了法律关系参加者的个人意志3、法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。（二）法律关系的分类1、调整性法律关系与保护性法律关系按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。2、纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系3、单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系4、第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)二、法律关系主体（一）含义：法律关系主体，是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，通常又称为权利主体、义务主体或权义主体。法律上所称的“人”主要包括自然人和法人。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体，（二）权利能力和行为能力法律关系主体参加法律关系受到权利能力和行为能力等资格的限制。参加任何法律关系都必须具有权利能力；某些特定类型的法律关系，除了要具有权利能力之外，还必须具有行为能力。1、权利能力（1）权利能力，是指由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。权利能力是法律人格的同义语。（2）公民的权利能力：公民的权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力两种。一般权力能力为所有公民普遍享有；特殊的权利能力须以一定的法律事实出现为条件才能享有，比如政治权利能力、劳动权利能力、婚姻权利能力等等。（3）法人的权利能力：法人的权利能力始于法人依法成立，止于法人被解散或撤销。法人权利能力的内容和范围与法人成立的目的直接相关，并由有关法律和法人组织的章程加以规定。2、行为能力（1）行为能力是法律所确认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。（2）具有行为能力，首先意味着法律允许权利义务主体独立地以自己的名义参加法律关系，行使自己的权利或履行自己的义务。（3）公民的行为能力有完全和不完全之分，而法人的行为能力总是有限的。（4）公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的，而法人的行为能力和权利能力同时产生，同时消灭。三、法律关系的内容（一）法律关系主体的法律权利和法律义务法律关系主体的权利义务是作为法律规则内容的权利义务在现实生活中的实现。领域不同针对的主体不同法律效力不同法律关系中的权利义务实有权利和义务特定的主体没有普遍的效力法律规则中的权利义务应有权利和义务不特定的主体有普遍的效力（二）法律关系主体的权利和权利能力的联系和区别四、法律关系客体（一）法律关系客体的概念1、法律关系客体是指法律关系之间权利和义务所指向的对象。2、法律关系客体是将法律关系主体间的权利与义务联系在一起的中介。3、法律关系客体是一定利益的法律形式。（二）法律关系客体的种类1、物（有体物）2、人身3、精神产品（智力成果、无体财产）4、行为结果（物化结果和非物化结果）五、法律关系的产生、变更与消灭（一）法律关系产生、变更与