2014第一讲刑法基础论.

刑法1第一讲刑法基础论一二刑法的概念、分类、性质和功能刑法的解释和体系三四刑法的基本原则刑法的效力刑法2一、刑法的概念、分类、性质和功能（一）刑法的概念Criminallaw犯罪法Penallaw刑罚法1、罪刑说；2、罪责说；3、罪责刑说。刑法3刑法是掌握国家政权的统治阶级，为了维护本阶级的统治和利益，根据自己的意志，规定何种行为是犯罪并对该行为处以何种刑罚的法律。刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范。刑法4刑法是掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级的政治上统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定何种行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪以何种刑罚处罚的法律。刑法5（二）刑法的分类1、广义刑法与狭义刑法——以刑法内涵的情况为标准广义刑法：刑法典、单行刑法、附属刑法及刑法修正案狭义刑法：刑法典单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其后果或者刑罚的某一事项的法律。1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》就是针对骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为而作出的。附属刑法是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。《商标法》第59条规定未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。刑法修正案是指最高立法机关在保留刑法典原有体系结构的基础上，集中针对某些刑法条文作出的修改补充法案。刑法62、普通刑法与特别刑法——以刑法的适用为标准普通刑法：具有普遍适用效力的刑法。刑法典、刑法修正案特别刑法：效力仅及于特定人、特定时间、特别地或特定犯罪的刑法。单行刑法、附属刑法、港澳台刑法刑法73、形式刑法与实质刑法——以刑法外形表现的情况为标准形式刑法：从外形上便可得知为刑法的法律。刑法典、刑法修正案、单行刑法实质刑法：内容上规定了犯罪与刑罚。附属刑法刑法84、司法刑法与行政刑法——以规定犯罪的情况司法刑法（犯罪刑法或固有刑法）:侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其刑事责任的刑法。行政刑法：违反行政法的行为构成犯罪及其刑事责任的刑法。刑法95、完备刑法与空白刑法——以犯罪构成要件是否明确、完备完备刑法是指刑法条文对于犯罪构成要件有明确、完备的规定，适用时毋需参照其他法律。空白刑法是指刑法条文对于犯罪构成要件没有作出完备规定，适用时需要参照其他法律；或者说，犯罪构成要件的具体内容委任于其他法律时，就是空白刑法。如刑法131条之规定：航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。刑法106、其他分类（从性质上）权威刑法与自由刑法侵害刑法（结果刑法）与意志刑法（危险刑法）行为刑法与行为人刑法国内刑法与国际刑法刑法11（三）刑法的性质1、刑法的阶级性质（1）刑法的产生和发展是一个历史的范畴（2）统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具（3）刑法的阶级属性是由国家的阶级本质决定的刑法122、刑法的法律性质（1）规制内容的特定性（2）法益保护的广泛性（3）制裁手段的严厉性（4）部门法律的补充性（5）其他法律的保障性刑法13刑法谦抑主义刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、谦虚地适用于必要的范围。体现为：刑法的补充性；刑法的不完整性；刑法的宽容性刑法14（四）刑法的功能1、行为规制功能（维护秩序机能）2、社会保护功能（法益保护机能）3、人权保障功能（自由保障机能）刑法15（五）刑法的任务中华人民共和国刑法的任务：1、惩罚用刑罚同一切犯罪行为作斗争2、保卫保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度保护国有财产和劳动群众集体所有的财产保护公民私人所有的财产保护公民的人身权利、民主权利和其他权利维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。刑法16二、刑法的解释和体系（一）刑法的解释1、有权解释和学理解释——根据解释的效力我国有权作出有权解释的机关是全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院，其中全国人大常委会的解释是立法解释，后两者的解释是司法解释。学理解释指有关宣传机构、社会组织、教学科研单位或学者、专家、法律工作者等对刑法规范的含义进行阐明的结论。刑法172、文理解释和论理解释——根据解释的方法文理解释指从刑法条款语义出发阐释刑法规范含义的解释方法，其主要特点是严格按照刑法条文字面上的含义，既不扩大，也不缩小。（语意分析）刑法第91条：本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。刑法18论理解释指根据立法精神，参酌立法背景、沿革、目的、社会需要等因素,从逻辑上对刑法条文所做的解释。——扩张解释:刑法条文的字面含义比刑法真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法规定真实含义的解释方法。刑法第49条规定：“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”——缩小解释：刑法条文的字面含义比刑法真实的含义广对字面含义加以限制，使其符合刑法规定真实含义的解释方法。刑法第29条规定：“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”——当然解释：刑法规定虽未明示某一事项，但依照规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。刑法第329条规定了抢夺国有档案罪，抢劫国有档案是否能定本罪？——历史解释：根据刑法制定或修订的历史背景以及刑法的沿革，阐释刑法真实含义的解释方法。刑法19（二）刑法的体系1、广义的刑法体系——刑法的各种渊源刑法典单行刑法一般渊源（普通渊源）附属刑法刑法修正案民族自治区刑法特别渊源特别行政区刑法刑法202、狭义的刑法体系——刑法典的结构编；章；节；条；款；项刑法总则（编）附则分则（编）刑法21三、刑法的基本原则（一）概念指刑法本身具有的、贯穿全部刑法规范、对全部刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。我国刑法总则规定：“罪刑法定”“刑法面前人人平等”“罪责刑相适应”刑法22（二）罪刑法定原则1.基本含义（1）费尔巴哈法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（2）我国刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。刑法232.历史渊源最早起源是1215年《大宪章》。其第39条规定：“凡自由民,除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”英国1628年的《权利请愿书》中规定，“国王非依法律的判决，不得逮捕、审讯任何自由民，不得作出没收的判决。”法国1789年通过的《人权宣言》对罪刑法定原则作了经典表述:第5条规定，“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第8条规定，“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”刑法241810年《法国刑法典》第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”刑法253.理论基础（1）启蒙思想家的自然法理论（2）孟德斯鸠的三权分立学说（3）费尔巴哈的心理强制说刑法264.基本内容（1）形式的侧面（传统）——限制司法权A法律主义刑法必须时成文法，排斥习惯法、判例法B禁止事后法法不溯及既往C禁止绝对不定期刑D禁止类推解释类推禁止：禁止不合理解释、允许有利于被告人的解释刑法27关于类推类推是指，一种行为有严重的危害性，但是没有罪名，因此比照最相近的条款定罪量刑。我国79年立法，类推需要符合：第一，依照类推的行为必须达到犯罪的严重程度（如骗婚就不能算犯罪）；第二，依照类推定罪的行为必须是刑法分则中没有规定的；第三，比照刑法分则中最相类似的条款定罪量刑；第四，报请最高人民法院核准。从79年到93年，由最高法院核准的类推案件只有73件，但都是危害比较小的。因此在修订时，提出规定罪刑法定必须废除类推，同时也没有必要保留。刑法28（2）实质的侧面——限制立法权A明确性①构成要件的明确性②刑事责任的明确性B适当性①犯罪规定的适当，禁止处罚不当罚行为②刑罚规定的适当，禁止残虐不均衡的刑罚刑法295.罪刑法定原则在我国刑法上的实现成文法、禁止类推、从旧兼从轻、确定的法定刑、罪名详备、注重明确性司法上定罪行刑量刑立法上刑法30（三）刑法面前人人平等对实施犯罪的人，在适用刑法上，部分种族、性别、职业、地位、出身、财产状况，一律依照刑法的规定，同等地追究刑事责任。刑法311.这是一项宪法原则，规定在宪法中，为何还有规定在刑法典中？第一，宪法权威不高，宪法意识不浓厚，宪法不能直接适用。第二，在宪法上虽然有规定，但实践中没有好好的落实。刑法322.刑法面前人人平等原则的适用第一，定罪的时候一律平等。第二，量刑上一律平等。第三，执行刑罚要平等对待。刑法33（四）罪责刑相适应刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。刑法34“罪责刑相适应原则”被视为我国1997年《刑法》的一项崭新创举，是西方刑法罪刑关系上的两个原则即罪刑相当原则和责任主义原则发展而来的，把“罪——责——刑”均衡关系统一起来。在犯罪、刑事责任、刑罚三者的关系上，应当是：无犯罪即无刑事责任，无刑事责任则无刑罚。刑法351.理论基础（1）报应主义由康德、黑格尔等人提出，认为刑罚是对犯罪的一种回报，因此刑罚的质和量应完全以已经发生的犯罪行为为转移，即犯罪给社会造成的损害应成为刑罚的尺度。报应主义是向后看的理论，认为刑罚的轻重应当以已经发生的犯罪行为为尺度。着重考虑已然之罪。（2）功利主义认为刑罚的目的不在于报应，而在于预防犯罪，而预防犯罪包括一般预防和个别预防。为了达到预防犯罪的目的，刑罚应该达到足以有效地防止人们犯罪的目的。从个别预防的角度看，刑罚重在对行为人再犯可能性的遏制，因此刑罚的轻重应当和犯罪人的再犯可能性、人身危险性相当。无论是一般预防还是个别预防，都要求将刑罚控制在一定的“度”之内。功利主义是向前看的理论，着重考虑未然之罪，认为刑罚的轻重应当和预防犯罪的需要相适应，应当和行为人的人身危险性相适应。刑法362.内容立法上，法定刑须与罪行相适应。司法上，宣告刑须与刑事责任相适应3.罪责刑相适应原则的体现立法上：量刑区别对待；不同犯罪性质设置不同的刑种；各犯罪设置不同的法定刑幅度。司法上：重视量刑；量刑公正；行刑过程中贯彻。刑法37（五）法益保护原则1.法益法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。包括：个人生命、身体、自由、名誉、财产等；可还原为个人利益的国家利益与社会利益刑法382.法益保护的要求（1）对刑事立法的要求（2）对刑事司法的要求3.法益保护的限度——谦抑性（必要性）刑法39（六）责任主义原则1.责任主义广义的责任主义：主观责任和个人责任狭义的一般指主观责任指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。刑法402.责任主义的贯彻（1）无责任即无刑罚我国刑法规定故意、过失与责任能力为责任要素。（2）严格责任问题刑法41四、刑法的效力也称刑法的适用范围，指刑法在什么地域、对什么人以及什么时间内具有效力。包括刑法的空间效力和刑法的时间效力两个问题。刑法42（一）刑法的空间效力指刑法对地和对人的效力。在什么地域适用？对什么人适用？1