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第六讲罪数一、概述（一）罪数的概念及区分的意义罪数，又称一罪与数罪，指行为人危害社会的行为构成犯罪的单复数问题。1.有利于正确定罪量刑。2.有利于刑事诉讼程序的进行。（二）罪数的标准1.学说（1）行为标准说：主张应以行为的数量为标准区分一罪与数罪，实施一个行为的为一罪，实施数个行为的为数罪。（2）法益标准说或结果标准说：认为犯罪的本质是对法益的侵害，而刑法的目的在于保护法益，故应以行为侵犯的法益数量即犯罪结果的个数为标准区分一罪与数罪，行为侵犯一个法益为一罪，行为侵犯数个法益为数罪。（3）犯意标准说：认为基于一个犯罪意思实施的行为成立一罪，基于数个犯罪意思实施的行为为数罪。（4）构成要件标准说：认为罪数应以刑法分则或其他刑罚法规中规定的构成要件为区别的标准。行为如有一次充足构成要件的事实，是一罪，数次充足构成要件的事实，是数罪。2.我国刑法理论的通说——犯罪构成标准说主张确定或区分罪数之单复的标准，应是犯罪构成的个数，即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪。（三）罪数的类型罪数的类型一罪数罪实质一罪法定一罪处断一罪二、实质一罪实质一罪应当理解为形式上、外观上具有一定的数罪特征，但实质上只具备一个犯罪构成的一罪类型。包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯。（一）继续犯1.概念和特征又叫持续犯、永续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。（1）一个犯罪行为（2）持续作用于同一对象（3）犯罪行为与不法状态同时持续（4）从着手实行到行为终了持续了一定时间2.与状态犯、即成犯的区别（1）与状态犯状态犯，是指随着法益侵害结果的发生，犯罪便终了，但法益侵害的状态仍在持续的犯罪。即在犯罪完成后的一种不法状态。如盗窃罪、侵占罪等。继续犯的不法状态，是与其行为同时处于继续之中；而状态犯只有不法状态的继续而无行为的继续。继续犯的不法状态，是一种可罚性的不法状态；而状态犯其不法状态，无论继续多久，都是不可罚的。（2）与即成犯即成犯指随着一定的法益侵害结果的发生，犯罪即成立而且同时终了的犯罪。杀人罪等大多数犯罪都是即成犯。继续犯要求一定时间内，犯罪处于持续状态，而即成犯并不要求犯罪行为必须具有一定的持续性。结果发生和犯罪终了的关系即成犯：犯罪行为终了时，危害结果即时出现（杀人）状态犯：犯罪行为终了后，危害结果继续存在（盗窃）继续犯：犯罪行为和危害结果同时持续的存在（拘禁）3.处罚（1）其行为具有持续性，但由于只有一个行为，故在本质上是一罪而非数罪。（2）由于它不同于即成犯，在法律处理上主要在确定追诉时效的起算点上，具有特殊性。刑法第89条的规定：追诉时效从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。（二）想像竞合犯1.概念和特征又称观念的竞合犯、想象的数罪，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。（1）行为人基于一个犯罪意图所支配的数个罪过（2）实施一个危害行为（3）侵犯数个不同的直接客体（4）一个行为触犯数个罪名2.与法规竞合的区别概念和特征法规竞合犯亦称法条竞合犯，是指一个犯罪行为同时触犯数个法条，而其中一个法条的构成要件的内容与另一法条的内容相重合、或者相交叉，只能适用其中一个法律条文定罪量刑，排除可能适用其他条文的情况。（1）行为人基于一个罪过而实施的一个行为。（2）一行为在形式上触犯了数个法条。（3）数法条的犯罪构成要件的内容之间具有包容或者交叉关系。第345条盗伐林木罪和第264条盗窃罪的竞合。（4）行为人的行为只能符合其中一个法条的犯罪构成要件，即只有一个罪过，实施一个行为，只能适用其中的一个法条定罪量刑，排斥其他法条适用的可能性。法规竞合适用法律的原则（1）特别法优于一般法（2）重法优于轻法想象竞合犯与法条竞合犯联系（1）都是一个犯罪行为；（2）都是一个犯罪行为触犯了数个法律条文；（3）两者的法律本质都是一罪；（4）都只适用一个法条并按照一罪予以处罚。区别（1）想象竞合犯是一个行为，外观上触犯数罪名，犯罪本身是形式上的数罪；法条竞合犯，是一个犯罪行为，犯罪自身是单纯的一罪。（2）想象竞合犯是一行为同时符合数个犯罪构成，触犯数个罪名的竞合；法条竞合犯是一行为只符合一个犯罪构成，成立一罪名，只是外观上有数种法规可以适用。（3）想象竞合犯的数法规之间，仅有行为的同一，在竞合罪名法条的构成要件内容上不存在必然的重合或交叉关系；法条竞合犯的数法规之间，则是在犯罪构成要件内容上的重合或交叉，以致触犯该条文则必然触犯另一条文。（4）想象竞合犯主观上可以是数个罪过；而法条竞合犯主观上只能是一个罪过。（5）想象竞合犯是裁判上的一罪，应就其触犯的数罪名中，从一重处断，不排斥竞合的轻罪；法条竞合犯是单纯一罪，在竞合的法条中，择一适用，而排斥其他法条的适用的可能性。3.处断原则从一重处断，即指选择处罚较重之罪定罪，也即指法定刑较重的罪名。（三）结果加重犯1.概念和特征是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。（1）实施了基本犯罪行为（2）产生了基本犯罪构成要件以外的重结果（3）刑法规定加重法定刑2.处罚原则刑法规定了结果加重犯的法定刑，只能依照刑法的规定处罚。三、法定一罪法定一罪指数行为在刑法中规定为一罪的情况，包括结合犯和惯犯。（一）结合犯1.概念本来是刑法上各自独立的数个行为，由法律明文规定结合为一罪的情况，如日本刑法中的强盗强奸罪。我国刑法中没有规定结合犯。（1）被结合之罪，原是刑法规定的数个独立犯罪。（2）数个独立犯罪结合另一独立的新罪。（3）基于刑法的明文规定。2.设置结合犯的目的罪责刑相适应3.处罚原则以新罪一罪论处。（二）集合犯1.集合犯的概念惯犯指以某种犯罪为常业，或者以犯罪所得为其生活和挥霍主要来源，或者犯罪已成习性，在较长时间内，反复多次地实施某种危害社会行为的犯罪，如“以赌博为业”的常业犯和“惯窃”、”“惯骗”的常习犯。常业犯，又称常业惯犯，即以某种犯罪为职业，经常进行某种犯罪活动。如刑法303条赌博罪常习犯，又称常习惯犯，即已形成某种犯罪习性，并可能以犯罪所得为主要生活来源或挥霍来源。我国刑法未规定集合犯，指行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定不作为数罪而是作为一罪处理的犯罪形态。集合犯包括常业犯和营业犯。2.集合犯的构成要件（1）集合犯的行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。（2）集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为，如多次非法行医等。（3）集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪，如非法行医罪。3.集合犯的种类（1）常业犯。以一定行为为常业的犯罪，对于这种犯罪来说，只实施了一次行为的，犯罪还不能成立，只有反复实施同种犯罪行为，才能构成犯罪。303条赌博罪（2）营业犯，指以营利为目的，意图反复实施一定的行为、以之为业的犯罪。此种犯罪，只要以意图反复实施某种犯罪行为为业，即便只实施一次犯罪行为，同样构成犯罪。363条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪4.集合犯的处罚原则对于集合犯，不论行为人实施了多少次犯罪行为，都只构成一罪，不实行数罪并罚。四、处断一罪数行为处理时作为一罪的情况，即处断一罪，包括连续犯、牵连犯与吸收犯。（一）连续犯1.连续犯的概念基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。（1）基于同一或者概括的犯罪故意（2）实施性质相同的独立成罪的数个行为（3）数个行为必须有连续性（4）触犯同一罪名2.与接续犯的区别接续犯，亦称徐行犯，是指行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动或危害行为。这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立意义的一个犯罪行为，因而触犯一个罪名的犯罪形态。如虐待罪。（1）连续犯必须具备数个独立的犯罪行为，是数个足以单独构成犯罪的危害行为呈连续进行状态；徐行犯只具备一个犯罪行为，是数个在刑法上无独立意义的自然举动或危害行为呈连续进行状态。（2）构成连续犯在主观上必须基于连续意图支配下的数个同一的犯罪故意，且数个犯罪故意均为预谋故意；构成徐行犯在主观上是基于一个犯罪故意，且该犯罪故意既可是预谋故意也可是突发故意。（3）连续犯的犯罪对象既可是同一的，也可是非同一的；而徐行犯的犯罪对象必须是同一的。（4）连续犯是实质数罪，而徐行犯是单纯一罪。（5）连续犯一般按一罪从重处罚或按一罪作为加重构成情节处罚；徐行犯是单纯一罪，必须按一罪论处，并应在法定刑幅度内选择与犯罪情节相适应的刑罚。3.连续犯的处罚对于连续犯的处罚，刑法中没有明文规定，理论上和实践中认为，对连续犯应当以一罪论处，在裁判上从重处罚，即将连续犯作为量刑时的一个从重情节。（二）牵连犯1.牵连犯的概念行为人实施某种犯罪（本罪），而方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名（他罪）的犯罪形态。（1）基于一个最终犯罪目的。（2）两个以上相对独立的危害行为。（3）行为之间具有牵连关系即目的与方法或者原因与结果的内在联系。（4）数个行为分别触犯了不同的罪名。伪造国家机关公文骗取财物方法行为诈骗罪伪造国家机关公文罪目的行为为了防身秘密窃取枪支、弹药伪造持枪证原因行为盗窃枪支、弹药罪结果行为伪造国家机关证件罪2.牵连犯的处罚（1）数罪并罚挪用公款后又使用挪用的公款进行犯罪活动又构成其他罪的，如走私、贩卖毒品、赌博、非法经营的，应当数罪并罚。在犯走私罪的过程中，使用暴力手段抗拒缉私的，应当以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。走私毒品例外347条刑法第198条关于保险诈骗罪的有关规定；157条、241条、294条、321条等。（2）从一重罪处断（3）从一重罪从重处断253条一般认为，牵连犯虽然是数个行为，但主观上是犯一罪的意思，客观上不可分离。因此应从一重论处。（三）吸收犯1.概念数个不同的犯罪行为，依照一般的日常观念或法条内容，其中一个行为当然地为他行为所吸收，只成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。（1）实施数个犯罪行为。（2）行为之间具有吸收关系。2.吸收犯的形式（1）重行为吸收轻行为在针对同一个犯罪对象，相近犯罪客体的情况下，较重的犯罪吸收较轻的犯罪。如盗窃枪支、弹药加以私藏。（2）实行行为吸收预备行为如人室抢劫、杀人、盗窃的场合，侵入他人住宅的行为是抢劫、杀人、盗窃等行为的预备行为。（3）主行为吸收从行为3.吸收犯的处罚依照吸收行为所构成的犯罪处罚，不实行数罪并罚。（2010年卷二第58题）下列哪些情形不能数罪并罚？A.投保人甲，为了骗取保险金杀害被保险人198条B.十五周岁的甲，盗窃时拒捕杀死被害人C.司法工作人员甲，刑讯逼供致被害人死亡247条D.运送他人偷越边境的甲，遇到检查将被运送人推进大海溺死321条甲乙同在一个单位上班。甲的女儿与乙恋爱，甲不满，遂告诫乙不要再与其女儿来往，乙不从。甲产生将乙杀死的念头。经再三考虑，甲认为毒杀的方法较妥。乙每天都在单位食堂就餐，甲不愿意毒死别人，就想找一个只有甲一人就餐的机会，甲发现，每周六的夜晚食堂里只有乙一人就餐，就趁此机会投了毒。当晚乙邀请了十余名朋友共同就餐，结果，造成包括乙在内的6人死亡。[问题]（1）甲的行为构成一罪还是数罪？如果是一罪，是实质的一罪还是处断的一罪，是什么罪？如是数罪，分别是什么罪？（2）对甲的行为的处罚原则是什么？村民甲和村民乙有仇，晚上村民甲持刀潜入村民乙家，将村民乙和他的妻子杀死，顺便把村民乙家600元现金和价值3000元的财物拿走，同时将村民乙刚满6个月的儿子抱走，以5000元价格卖给700公里外的丙家。后来村民甲被公安机关抓获。常见的继续犯（）A.非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有假币罪B.遗弃罪，拒