2012CPA经济法重点讲座讲义

12012CPA经济法重点讲座讲义专题一、无权代理、表见代理和效力待定合同及相关理论知识点1：代理的基本理论及相关概念区别一、代理的基本理论（一）概念及特征◆四个特征：1.代理行为是民事法律行为主要包括：民事法律行为、民事诉讼行为、某些财政、行政行为（如代理专利申请、商标注册）并非所有民事行为都可以代理，如：立遗嘱、结婚等范围：适用的：法律行为之外的如申请申报诉讼等。不适用的：必须本人亲自进行的，如遗嘱、婚姻登记、收养子女、约稿、演出等；无权代理，没有代理资格的不能代理，违法行为不能代理。注意：立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理，是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。2.以“被代理人”的名义实施法律行为。“行纪”、“寄售”合同均以代理人的名义实施，委托合同的受托人可以以“委托人”也可以以“自己”的名义与第三人订立合同。都不是代理行为。3.代理人在代理权限内独立向第三人为意思表示（1）直接向第三人进行意思表示。“代人保管物品”与第三人无关。（2）代理人在代理权限内独立地进行意思表示。“传递信息”、“居间行为”不能独立地进行意思表示。“居间行为”是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人只是传话筒，是光“借嘴”，代理要“借脑”。4.法律后果由被代理人承担思考：法律后果中包括好的坏的，都由被代理人承担吗？代理买货抽签中奖归谁？回扣归谁？（二）代理与相关概念的区别1.代理与委托委托与代理有如下区别：代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等；代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。2.代理与代表代理与代表有如下区别：（1）代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。（2）代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。举例：职员以公司名义进行的购销活动视同职务代理，但法定代表人以公司名义进行的活动不是代理，是代表行为。法人代表公司是代表机关）3.代理与行纪★行纪与代理的区别体现在：（1）行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为（2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。（3）行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。【例题1】下列行为中，属于代理行为的是（）。A.代书遗嘱行为B.行纪行为C.代人保管物品行为D.保险公司业务员的揽保行为2答案：D解析：代理行为是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为。保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人（第三人）进行揽保行为，由被代理人（保险公司）承担保险合同责任属于代理的行为，本题正确答案应为D。知识点2：无权代理二、无权代理★★（一）概述1、没有代理权的代理行为;2、超越代理权的代理行为;3、代理权终止后的代理行为。（二）后果（对被代理人）1、在效力待定的情况下，被代理人有追认和拒绝追认的权力，都属于形成权，单方面的意思表示就可以发生法律效力。2、相对人的保护（1）催告。在被代理人追认前，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。（2）撤销权。善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。撤销权的行使有两个条件：①只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无权代理，则不能行使撤销权。②撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。无权代理狭义无权代理无表证①如果经过本人追认的无权代理，视有权②知道以本人名义实施民事行为而不作任何表示（默认）的无权代理，视有权③合同：未作任何表示，视为拒绝追认。效力待定。被代理人追认后有效。相对人得催告权和撤销权。表见代理表见代理：无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权。有表证：全权委托书、盖有合同专用章的空白介绍信等。被代理人一般有过失有效。被代理人承担民事责任【例题2】根据代理法律制度的规定，下列情形中，构成无权代理的有（）。A.甲公司法定代表人超越权限以本公司名义为其他公司提供担保B.乙冒用同学名义领取了同学的薪水并据为己有C.丙以其朋友名义给朋友暗恋的女孩写情书D.某推销员谎称丁的邻居订购了一套健身设备，要求丁代收，丁信以为真，代邻居收下了该套设备并付款答案：BD解析：所谓无权代理，是指没有代理权的代理。具体情形包括：（1）没有代理权的代理行为；（2）超越代理权的代理行为；（3）代理权终止后的代理行为。选项A属于代表行为，不是代理行为；选项C中写情书不属于民事法律行为，不涉及代理。知识点3：表见代理三、表见代理（一）概念指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。（二）构成要件1.代理人无代理权2.相对人主观上为善意33.客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形注意：客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形在实践中，通常表现为：（1）合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权;（2）无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止;（3）被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权。4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为（三）表见代理的效果（1）表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果;（2）表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。代理情况代理后果承担人代理人被代理人第三人有效代理正常情况√委托书授权不明的连带责任√滥用代理权代理他人与自己√代理双方当事人√与第三人恶意串通√√无权代理没有、超越、终止后√得到追认√表见代理√，再向代理人追偿知识点4：效力待定的合同四、效力待定的合同（——主体不合格）（一）限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。1、直接有效纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。2、效力待定（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。（2）相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认;法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。（3）合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。【解释】催告权中的相对人没有限制，但撤销权中的相对人必须善意。（二）无权代理人订立的合同。（2007年多选题、2009年新制度多选题）★★1、情形：无权代理：没有代理权、超越代理权、代理权终止以后而为的代理；注意——表见代理对被代理人当然有效。2、各种权利（1）本人的追认权只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。（2）相对人的催告权和撤销权①催告权相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。②撤销权合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。【解释1】撤销权的行使有两个条件：（1）只有“善意相对人”才可以行使撤销权，如果相对人知道或者应当知道4无权代理人无代理权，则不能行使撤销权;（2）撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。【解释2】只有“善意”相对人才可以行使撤销权;而相对人无论是否“善意”，均可行使催告权。【相关链接】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人“有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为有效。【例题3】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2009年新制度）A.甲的行为构成无权代理，合同效力待定B.甲的行为构成无权代理，合同无效C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权D.丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效【答案】A【解析】（1）选项AB：甲的行为构成无权代理，该买卖合同效力待定（而非无效合同）;（2）选项C：只有“善意相对人”才享有撤销权，在本题中，丙公司已经“知道”甲离职的事实，丙公司不能行使撤销权;（3）选项D：被代理人未作表示的，视为拒绝追认。无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别无效合同可撤销合同效力待定合同效力不能转化为有效合同是有效合同，可以通过撤销转化为无效合同是效力待定合同，可转化为有效合同的合同原因违反法律规定意思表示有瑕疵权利有瑕疵时效自始无效自知道或应当知道的1年内提出撤销追认有效专题二、普通合伙企业和有限合伙企业的区别知识点1：普通合伙企业和有限合伙企业的区别普通合伙企业与有限合伙企业的区别企业区别普通合伙企业有限合伙企业合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织1.合伙人的规定1.有2个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；2.国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。1.2个以上50个以下的合伙人；2.由普通合伙人和有限合伙人组成；3.至少有1个普通合伙人。2.出资方式的规定货币、实物、土地使用权、知识产权、劳务或者其他财产权利合伙人也可以用劳务出资有限合伙人不得以劳务出资3.事务执行规定共同执行和委托执行1.由普通合伙人执行合伙事务；2.有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。4.竞业禁合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企有限合伙人可以自营或者同他人合5止的规定业相竞争的业务作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外5.关联交易的规定除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有约定的除外6.出质的规定合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，但是，合伙协议另有约定的除外7.财产转让的规定除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人8.人伙人对入伙前企业债务的责任对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任新人伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任9.退伙人对退伙前企业债务的责任退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任10.责任承担普通合伙企业：合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任特殊的普通合伙企业：1.一个或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，该合伙人应承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；2.合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。11.合伙人身份改变后的责任承担普通合伙人转变为有限合伙人，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任有限合