2012司法考试卷一背诵笔记

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社会主义法治理念社会主义法治理念的基本概念:社会主义法治理念包含“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”五个方面的基本内涵。这五个方面,是一个相辅相成、不可分割的有机整体,构成了社会主义法治理念的完整理论体系。(一支功夫党)社会主义法治理念是一种科学先进的理念,充分体现了马克思主义的指导地位,坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻落实科学发展观,符合社会主义核心价值体系的要求;充分体现了社会主义先进生产力、先进文化和社会发展的要求,反映了社会主义市场经济和法治建设的内在本质与规律;充分体现了人民民主,维护人民当家作主的地位和最广大人民群众的根本利益;充分体现了坚持党的领导,确保法治建设的正确方向。社会主义法治理念的基本特征:(一)鲜明的政治性;(二)彻底的人民性;(三)系统的科学性;(四)充分的开放性(证人开课)社会主义法治理念的本质属性:(一)坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一,是社会主义法治理念的本质属性(二)坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上,是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国“三者统一”的必然要求(三)切实把“三个至上”的要求落实到社会主义法治的各个方面党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是高度统一、不可分割的整体。党的事业是关键,人民利益是根本,宪法法律是保障。党的事业归根到底,也是为了维护好、发展好、实现好人民利益,宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现,是党的事业和人民利益的法治保障。因此,党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上实质上是一致的。作为有机统一体的“三个至上”紧密相连,相辅相成,共同构成社会主义民主政治的鲜明标志,共同反映社会主义法治建设的必然要求。社会主义法治理念的理论渊源:1理论基础:马克思主义法治思想2.文化资源:中国传统法律思想3.有益借鉴:西方资本主义法治思想社会主义法治理念的地位:(一)社会主义法治理念是马克思主义法治思想中国化的最新成果(二)社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。(三)社会主义法治理念是社会主义法治建设的指导思想社会主义法治理念的作用:第一,社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导;第二,社会主义法治理念是我国行政机关及其工作人员实现严格公正文明执法的思想基础:第三,社会主义法治理念是确保我国司法机关坚持正确方向、实现司法公正的思想保障;第四,社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引;第五,社会主义法治理念是发展法学教育、繁荣法学研究的重要保障。社会主义法治理念的基本内容:依法治国是社会主义法治的核心内容;执法为民是社会主义法治的本质要求;公平正义是社会主义法治的价值追求;服务大局是社会主义法治的重要使命;党的领导是社会主义法治的根本保证(新本驾驶证)依法治国内涵:1.人民民主是依法治国的政治基础2.法制完备法治国家的重要标志3.树立宪法法律权威是依法治国的必然要求4.权力制约是依法治国的关键环节(一人发树权去赶鸡,鸡发飙要上环)执法为民内涵:1.以人为本是执法为民的根本出发点2.保障人权是执法为民的基本要求3.文明执法是执法为民的客观需要。(一包蚊子更咬客)公平正义内涵:1.法律面前人人平等是公平正义的首要内涵2.合法合理是公平正义的内在品质3.程序正当是公平正义的方式与载体4.及时高效是公平正义的重要标尺。(公法人喝橙汁,内涵品质是标尺)服务大局内涵:1.把握大局是服务大局的前提条件2.围绕大局是服务大局的根本保证3.立足本职是服务大局的基本要求。(手绕足)党的领导内涵:1.思想领导2.政治领导3.组织领导(思想政治领导小组)坚持“法律效果、社会效果、政治效果的统一”:1.法律效果是首要标准;社会效果和政治效果是根本要求2.法律效果就是兼顾“实体正义和程序正义”、“个案正义和普遍正义”,实现和谐统一3.政治效果就是坚持党对司法的政治、思想和组织领导4.社会效果就是要实现人民满意,使单纯的法的实施化为法的实效。党的领导是社会主义法治的根本保证:(一)坚持党的领导是党的先进性决定的(二)坚持党的领导是历史的选择、人民的选择(三)坚持党的领导是法治建设的艰巨性决定的健全完善立法:一、坚持科学立法;二、坚持民主立法;三、坚持法制统一;四、坚持体系完备坚持依法行政:一、合法行政是依法行政的根本要求;二、合理行政是合法行政的重要补充;三、高效便民是依法行政的价值体现;四、权责统一是依法行政的必然要求;五、政务公开是依法行政的重要保障;六、不断提高依法行政能力和职业道德水平。严格公正司法:一、切实维护司法公正二、不断提高司法效率三、努力树立司法权威四、充分发扬司法民主司法民主主要指在司法活动中体现和保障人民当家作主的权利。司法民主包括司法主体民主、司法程序民主和司法目的民主三个方面。司法主体民主又体现为两个方面:一是人民直接参与司法,例如人民陪审员制度和检察机关的人民监督员制度;二是司法人员通过人民代表大会制度产生。司法程序民主的核心内容是司法公开制度。司法目的民主的表现为司法为民。社会主义和谐社会的特点:民主法治、公平正义、充满活力、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处(民工爱喝安利)法理学法的概念的争议1.实证主义:法和道德在本质上没有必然联系;主要包括分析法学派(权威制定是首要要素)和社会法学派(社会实效是首要要素);研究“实际是这样的法”;认为“恶法亦法”(十分色)2.非实证主义:法与道德有本质上的必然联系;主要包括自然法学派(内容正确是唯一要素)和综合法学派;研究“应该是这样的法”;认为“恶法非法”马克思主义关于法的本质的基本观点1.法的正式性:国家制定和认可并由国家强制力保障实施。2.法的阶级性:统治阶级意志的体现;一定程度上也反映被统治阶级的某些要求。3.物质制约性:最深层次的本质;是马克思主义与其他学派的根本区别。(本正街舞)法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会物质条件之间的对立统一关系之中。法的特征1.调整人的行为的社会规范;“不能因思想绞死任何人”“法律不问琐碎之事”2.公共权力机构制定或认可;“依照交易习惯”类规定,属于法的默示认可。3.普遍性:(1)普遍有效性;(2)普遍平等对待;(3)普遍一致(法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向)。4.以权利义务为内容:近代法治,强调权利本位。5.以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现6.具有可诉性:可以作为起诉、辩护和审理的依据(可争讼性、可裁判性)(特调制普乌魔人保护叔叔)法的规范作用先有规范作用后有社会作用,有规范作用不一定有社会作用,有社会作用必有规范作用1.指引自己:规范指引包括确定的指引(设定义务)和不确定的指引(授予权利)——针对未发生之行动;2.评价他人——针对已发生之行动,结果为合法/违法;3.预测对方;4.强制违法犯罪人;5.教育一般人。(纸瓶遇交强)法的局限性反对法律万能论1.法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要创造社会2.法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的:相对于其他社会规范而言,法的调整范围最小,要求最低4.法律自身条件的制约:a存在立法空白和立法漏洞b法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾c法律的僵硬性:法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾d法律的模糊性:语言表达力上的局限。在实践活动中,法律必须结合自身特点发挥作用。法与秩序1.法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立,秩序是法的基本价值。2.秩序是法的其他价值的基础。3.秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。秩序难以涉及社会生活的实质,需要接受正义、自由的规制法与自由1.法律最本质的价值和最高价值是“自由”。“法典就是人民自由的圣经”。2.自由衡量国家的法律是否是“真正的法律”;但自由内在的需要限制。(“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时,才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律,即成为自由的存在,哪里法律就成为人的实际的自由存在。”)自由体现了人性最深刻的需要。法与正义1.正义是法的基本价值。2.正义是法的评价体系。3.正义也极大地推动着法律的进化。法的价值冲突及其解决1.价值位阶。一般而言,自由﹥正义﹥秩序2.个案平衡。综合考虑具体情况,予以平衡。例如“行使权利时,不得危害他人权利”。3.比例原则。“必要限度”“合理补偿”类规定法律规则的逻辑结构:法律规则是指具有一定结构形式,并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。1.三大逻辑结构:假定条件(主要包括行为条件和主体条件)+行为模式(可为、勿为和应为)+法律后果(肯定性法律后果和否定性法律后果)2.三大逻辑结构在法律规则上缺一不可;但在法律条文中,上述结构则可省略。法律规则与语言1.一切法律规范都必须以“法律语句”表达出来,具有语言依赖性。2.法律规则是通过特定语句表达的;法律人适用法律解决具体案件时适用的是语句所表达的意义。(宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽滂和诬告陷害。”)1.表达法律规则的往往是规范语句。(例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”;“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”;“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”;“当事人协商一致,可以变更合同”。)2.表述法律规则的还可能是陈述语句表达。(例如民法通则第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”该语句不仅仅描述事实,还可以改写为法律命令。)法律规则与法律条文的区别1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;3.一个条文表述不同的法律规则或其要素;4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。规范性条文:直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文非规范性条文:主要分定义性条文(如解释术语)和辅助性条文(如生效日期)法律规则的分类1.授权性和义务性:授权(规定公民权利,可为模式);义务(设定义务。规定应为模式的,称为命令性规则;规定勿为模式的称为禁止性规则)2.确定规则、委任规则和准用规则。委任(需要其他机关进行立法);准用(需要援引其他条文);确定(除了委任和准用,其他都是确定性规则)3.强行性和任意性。强行(不允许随便变更;一般而言,义务和职权规则属于强行);任意(允许自行选择或协商)法律原则:为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。法律原则的分类:公理性原则、政策性原则;基本原则、具体原则;实体性原则、程序性原则法律原则与法律规则的区别规则只针对共性不针对个性,而原则既针对共性又针对个性1.内容:法律规则明确具体,削弱和防止法律适用上的“自由裁量”;法律原则抽象、概括,有较大余地供法官选择。2.适用范围:规则只适用于某一类型行为;原则甚至能成为全部法律体系均通用的价值准则,适用范围更宽广;3.适用方式:规则以“全有或全无的方式”;原则则不是“全有或全无”法律规则与法律原则的适用适用条件为:1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。(需压倒规则后的两个原则:形式原则实—法律稳定性实质原则—可变的)适用原则的意义:克服规则的僵硬,弥补规则漏洞,保证个案正义,缓解规范与事实之间的缝隙,最终使法律更好地与社会相协调一致。法律权利与义务的联系:(1)从结构上看,权利与义务紧密联系、不可分割,它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。(2)从数量上看,权利与义务的总量是相等的。(3)从产生和发展上看,权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。(4)从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,一般而言,在等级特权社会往往强调义务本位,权利处于次要的地位;而在民主法治社会则为权利本位,权利是第一性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