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2012年商法期末复习参考资料第一章——商法概述1.商法的概念：商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。2.商法的调整对象——商事关系：就是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。3.商法的特征：（1）复合性：亦称兼容性，即作为私法的商法同时兼有某些公法的性质；（2）技术性：不同于民法条款多属于伦理性条款，商法是将市场经济的一些基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言而得，因此决定了商法具有很强的操作性、技术性。集体现在组织法上，又体现在行为法上。（3）国际性：从商法的历史渊源看，早期商法就体现出一定的国际性，商法所调整的市场经济的内在要求。（4）保护营利性：商事主体从事商事活动，目的就是为了盈利。商法就是保护正当性营利活动的法律，商法的整个制度设计都是为了满足商事主体的营利性要求。4.商法的性质：（1）商法是私法：商法的活动主体主要为私人，作为调整平等私人之间关系的法律，客观上要求排除政治国家作为第三者利用行政权力恣意干预和介入。（2）商法是权利法：商法是一种以权利为本位的法，大多数条文为授权性规范，是为了确认和保护民事主体的自主意志，使民事主体能够按照正常的经济关系实现自己的独立利益。5.商法的基本原则⑴.强化商事组织原则：①商主体法定原则：商主体设立法定、商主体内容法定②商事组织维持原则⑵.商事效益原则：①交易要素定型化、②交易程序简单化、③短期消灭时效制⑶.维护商事交易安全原则：包括国家干预主义、公示、外观主义、严格责任主义⑷.维护交易公平原则：①商事诚信原则体现商法本质②适用上具有“强制性”③商事诚信原则具有开放性第二章.商事主体6.商法人：商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的法人。7.商合伙：是指为实现共同营利之目的，由两个或两个以上合伙人按照合伙协议的约定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务依据合伙协议承担无限连带责任或有限责任的商事组织。8.商事主体的特征：⑴．商事主体必须同时具备权利能力和行为能力⑵．商事主体以从事商事经营为要件：商事与经营为商事主体概念的本质与核心①商事即进行商务活动的行为；②经营即指以营利为目的，持续不间断的职业性经济活动。⑶．商事主体应符合商法规定：①主体法定、资格依法取得表现为商事主体资格必须依法取得；②类型合法：商事主体的类型必须符合法律规定，不得任意设立③范围法定：上市主体的范围有明确限制，政府部门不得直接经商。9.商个人：指依法取得商事主体资格，独立从事商行为，享受权利并承担义务的个体。（这一个和合伙企业老师只要求看一下，后者没找到）第三章.公司法10.公司的特征⑴．营利性，公司是以营利为目的的经营组织，其设立的最终目的就是获得利益而从事经营活动。两层含义：①设立公司的目的是为了获取利润；②公司应连续地从事同一性质的经营活动。⑵．社团性：亦称联合性，是指公司作为社团法人应为人的结合，其股东和股权具有多元性。公司一般是两个以上股东共同出资经营的经济组织，具有集合性。（但我国亦承认一人有限责任公司，一定程度上突破了公司的社团性。）⑶．独立性：指公司必须具备独立的法人资格。公司作为法人必须具备以下条件：①必须依法设立②必须有独立的财产③必须有健全的组织机构④必须能够独立地承担民事责任11.有限责任公司：指由50个以下的股东共同出资，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。12.股份有限公司：指有一定数量的股东出资设立，注册资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。13.公司合并的方式：吸收合并（吞并式合并）新设合并（创设合并）14.公司分立的方式：新设分立（解散分立）派生分立（存续分立）*这两个老师课上只提过这些内容，课件上只有公司合并、公司分立的程序，详见课本P153、P15515.公司解散的原因：根据《公司法》第一百八十一条，公司因下列原因解散：⑴自愿解散：①公司章程规定的营业期限届满，无需股东会另行作出解散决议；②公司章程规定的其他解散事由出现；③公司权力机关决定解散，即股东会或者股东大会特别决议解散；④因公司合并或者分立而造成公司解散。⑵强制解散：①判决解散，即人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散；②宣告破产；③命令解散；④依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。第四章.外商投资企业法16.中外合作经营企业的概念与特征中外合作经营企业（简称合作企业）是外国企业和其他经济组织或者个人(简称外国合作者)同中国的企业或者其他经济组织(简称中国合作者),按照平等互利的原则,用书面合同约定合作条件,并经国家批准的在中国境内共同设立的经济组织。合作企业属于契约式的合营企业。17.中外合资经营企业的法律特征：股权式的合营企业。18.中外合资经营企业的行政管理制度⑴．合资企业的管理原则合资企业应由中外双方根据各自的出资比例共同承担管理的责任，共同参与企业的决策和管理活动。⑵．合资企业的董事会制度合资企业设立董事会，实行董事会领导下的经理负责制董事会集企业最高权力机构，决策机构及领导监督机构的三种重大职责于一身⑶．合资企业的经营管理机构：合资企业应设立正、副总经理，全面主持企业的日常管理工作。⑷．合资企业内中方管理人员和职工的管理制度包括中方董事、高级管理人员、专业技术人员以及职工的聘任和解聘等重要事项的规定,是合营企业行政管理制度的重要组成部分。19.外商投资企业适用《公司法》的原则⑴．外商投资的有限责任公司应适用《公司法》外商投资企业是在中国境内投资设立的公司，属于中国的法人，应该遵守中国的法律，理应受《公司法》的管辖。外商投资企业适用《公司法》是国家主权的要求。《公司法》的颁布和实施，毫无疑问是对外商投资企业法的有益补充。⑵．外商投资企业法另有特别规定的，适用该法的特别规定基本内容：《中外合资经营企业法》《中外合资经营企业法实施条例》《中外合作经营企业法》及其实施细则以及《外资企业法》及其实施细则外商投资企业是具有涉外因素的企业，在我国目前情况下具有一定的特殊性，而外商投资企业法则较有效地解决了这一特殊问题。外商投资企业法属于我国公司法规的一个组成部分，属于解决具有涉外因素的一种特别法。第五章.票据法20.票据的概念：出票人依票据法发行的、无条件支付一定金额或委托他人无条件支付一定金额给受款人或持票人的一种权利文书凭证。21.票据的作用票据是商品经济中长期形成并发展的一种工具，在现代商品经济中（当然包括现代资本主义经济）有重要作用。票据是随着商品经济的发展而产生、发展起来的，随着票据制度的完善，票据又在很大程度上推动商品经济的繁荣与发展。⑴．票据的支付作用票据代替现金为票据最古老的作用，不论付款、收款和异地送款，都可以用票据以免用现金之烦，而且极为安全。票据发挥其作为流通证券的作用，几乎与货币无异。⑵．票据的汇兑作用在商业交易中，交易双方往往分处两地或远居异国，经常会发生在异地之间兑换或转移金钱的需要。汇票出现以后，便成为异地交易中代替现金支付的最佳工具。⑶．票据的信用作用：是票据的核心功能，能够扩大信用。学者称此种作用为人的信用之证券化。⑷．票据的融资作用：票据的融资功能就是票据筹集资金的功，主要通过贴现来实现。⑸．票据的流通作用：最初的票据仅限于一次性付款。从背书转让制度出现之后，票据就具有了流通作用。22.票据关系的概念票据关系，也称为票据上的关系，指当事人间基于票据行为而发生的债权债务关系。票据关系是持有票据的债权人与在票据上签名的债务人之间的关系。23.票据基础关系：票据的基础关系都是民法上的法律关系，所以又称为民法上的非票据关系⑴．原因关系：当事人间（发票人与受款人间）授受票据的原因。发票人之所以发出票据，将之交付与受款人，受款人之所以接受票据，在经济上和法律上必有一定的原因。⑵．资金关系资金关系是存在于汇票发票人与付款人之间、支票发票人与银行（付款人）之间的基础关系，又称为票据资金。汇票或支票的发票人之所以委托付款人付款，付款人之所以愿意付款（或承兑），是因为他们之间有一定的约定。①付款人处存有发票人的资金。②发票人与付款人间订有信用合同。③付款人对发票人欠有债务，借此以为清偿。④发票人与付款人间订有其他合同。⑤付款人愿意为发票人付款（无因管理）。⑥付款人付款后再向发票人请求补偿。⑶．预约关系授受票据的当事人间有了原因关系之后，在发出票据之前，还必须就票据的种类（汇票、本票或支票）、金额、到期日、付款地等事项达成合意。这种合意称为票据预约。24.票据伪造的概念及效力票据的伪造指假冒他人的名义而实施的票据行为。包括假冒出票人的名义签发票据的行为，以及假冒他人名义而为的背书、承兑、保证等其他票据行为。票据伪造的效力：对被伪造人的效力、对伪造人的效力、对其他真正签章人的效力、对持票人的效力、对付款人的效力25.票据变造的概念及效力票据变造指没有合法权限的人在已有效成立的票据上变更票据上签名以外的记载内容的行为，为票据的变造。对变造人的效力、对于在伪造票据签章之前的真实签章人的效力、对于在伪造以后签章的票据行为人*这两个知识点中的“效力”部分，课件上也是语焉不详，详见笔记或者书P251、P252第六章.证券法26.股票：指股份有限公司依法发行的，表明股东所持股份数额和权益的一种有价证券。27.证券的发行条件【我记不清老师说的是债券还是证券，受累多背点吧】⑴股票发行的条件：公司公开发行新股，应当符合下列条件：①具备健全且运行良好的组织机构；②最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；③具有持续盈利能力，财务状况良好；④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。⑵债券发行的条件：公开发行公司债券，应当符合下列条件：①股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；②累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；③最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；④筹集的资金投向符合国家产业政策；⑤债券的利率不超过国务院限定的利率水平；⑥国务院规定的其他条件。28.了解证券市场的内部结构【这个只要了解】⑴．证券发行市场：在西方国家又称初级市场或一级市场。证券发行市场发行者中介投资者证券发行市场发行者中介投资者政府、金融机构、公司证券公司原始投资者一级市场：1)政府,企业,金融机构发行债券，股票以筹集资金的市场;2)以证券形式吸收闲散资金，使之转化为生产资本的市场;3)一级市场是证券市场的起点;4)一级市场的立法需要平衡宏观经济发展,发行主体利益及投资者利益三者的关系.⑵．证券交易市场：在西方国家又称次级市场或二级市场。二级市场：证券交易所：依据国家有关法律，经政府证券主管机构批准设立的证券集中竞价交易的有形场所.----特殊的非营利法人(公司制,会员制)场外交易市场(柜台交易市场,店头市场)：在证券交易所外进行的较为广泛的证券交易,主要指在证券公司专设的证券柜台进行的交易.----STAQ:全国证券交易自动报价系统----NET系统:中国证券交易系统有限公司开发建设和管理的全国电子交易系统.第七章.海商法29.光船租赁合同：船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有、使用和营运，并向出租人支付租金的合同。30.海南救助的成立条件⑴．救助标的必须符合法律规定，一般包括船舶和其他财产，军舰和政府公务用船不构成海难救助合同客体；⑵．救助标的处于真实危险之中；⑶．救助的提供与接受与必须是自愿的，被救助方如果拒绝救助，即使取得救助效果，也不构成有效的海难救助，无权请求救助报酬；⑷．救助行为必须要有效果，“无效果，无报酬”的原则为各国法律与公约采用。31.共同海损：是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。第八章.破产法32，破产程序【黑体加粗为具体程序，其余为说明】证券交易市场出让者交易场所中介