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2010-2015非法学部分主观题真题及答案解析2010年专业基础课（非法学）刑法学部分三、简答题：26-27小题，每小题6分，共12分。26、简述防卫过当的成立条件。防卫过当，指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的情形。其成立要件:○1起因条件：有不法侵害行为发生；1○2时间条件：不法侵害必须正在进行；1○3对象条件：防卫行为必须针对不法侵害者本人实行；1○4主观条件：目的是为了保护合法权利免受不法侵害，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害；1○5限度条件：防卫明显超过必要限度造成重大损害。227、简述黑社会性质组织的特征。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：○1形成稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；○2有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获得经济利益，具有一定的经济实力以支持该组织的活动；○3以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；○4通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序；PS：如“犯罪集团”的解释四、辨析题：28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。28、实施同样的行为就应当以同样的罪名定罪处罚，对这一说法进行辨析。这一说法是不完全准确的。认定某一犯罪行为构成何种罪名需要同时从主客观两方面进行考查，具体要从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面进行考量，行为的特征只是犯罪客观方面的部分的内容，还要通过对其他构成要件的认定才能确定其罪名。于是可能出现以下几种同行为不同罪名的情况：2（1）因犯罪主体不同可能导致相同行为定不同罪名，并处罚不同，如盗窃罪与职务侵占罪、贪污罪等，而且未成年人实施盗窃行为与成年人实施盗窃行为的处理不同。1（2）由于犯罪客体或者犯罪对象不同导致相同行为定不同罪名，并处罚不同，如毁坏修理中的交通设施与毁坏使用中的交通设施，盗窃汽车的轮胎与盗窃汽车的刹车片等。1（3）由于犯罪目的不同而导致相同行为定不同罪名，并给予不同处罚，如为追索债务而拘禁他人和为勒索财物而控制他人人身。1（4）由于法律把某行为作为其他犯罪的一种情节而不单独定罪，如侵入他人住宅而抢劫的。1（5）犯罪行为属于想象竞合犯或法条竞合，同样行为也可以构成不同的犯罪，从而处以不同的刑罚，如冒充国家工作人员进行招摇撞骗，一般定招摇撞骗罪，但是若是骗得财物数额巨大的，则以诈骗罪论处。2五、法条分析题：29小题，10分。要求符合立法原意和刑法理论。29、刑法第26条第一款规定，组织领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。（1）试说明犯罪集团的成立条件。（2）主犯和首要分子的区别。【答案】（1）犯罪集团，是指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。其构成特征为：①成员人数较多，在3人以上，重要人员固定或者基本固定；②经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动；③有明显的首要分子；④有预谋地实施犯罪活动；⑤不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。4（2）主犯与首要分子不完全一致。首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子。犯罪集团的首要分子都是主犯，但聚众犯罪的首要分子未必是主犯。4对犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团的全部罪行处罚。对犯罪集团的首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。2（聚众犯罪有三种形态：①全体参与者均可构成犯罪，如聚众持械劫狱罪，该种情况下的首要分子必定是主犯；②只有聚众者和积极参加者可构成犯罪，一般参与者不构成犯罪，如聚众斗殴罪，该种情况下首要分子也是主犯；③只有聚众者才构成犯罪，其他参与者不构成犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，该种情况下若聚众者只有一人，则不是共同犯罪，无所谓主犯，若聚众者为两人以上，则以其作用大小来确定主犯，也有可能都认定为主犯处理。）{根据刑法第二十六条第一款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集团的首要犯罪分子以外的，在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。这里需要区分的是主犯与首要分子的关系，根据刑法第九十七条规定，首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子；二是聚众犯罪中的首要分子。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯。在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下（如刑法规定只处罚首要分子，而首要分子只有一人时），不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。}六、案例分析题：30小题，15分。30、人民法院查明犯罪人高某以下犯罪事实：事实一：2001年7月2日，高某在拐卖妇女过程中，将顾某强行奸淫，后又强迫其卖淫，7月9日将顾某出卖。7月20日，高某还以出卖为目的偷盗两名婴儿，为防止婴儿哭闹，高某给婴儿喂了安眠药，因剂量不当导致其中一名婴儿死亡，另一名婴儿一直没有卖出去。事实二：高某听说有人向公安机关举报了自己的上述事实，便带着10万元人民币，于2006年9月2日晚到该县公安局分管刑事侦查工作的副局长任某（任某为高某父亲的战友，与高家关系甚密），请任某帮忙，任某在收到钱款后答应“想办法”，后来任某找了个“理由”让办案人员对该举报材料进行了“技术”处理而没有立案，不久，任某调离了公关机关，高某因“事实”中的行为被司法机关采取强制措施后，主动交代了向任某送钱的事实。（1）“事实一”中，高某的行为应该如何定罪处罚？为什么？（2）“事实二”中，高某的行为应该如何定罪处罚？为什么？（3）“事实二”中，任某的行为应该如何定罪处罚？为什么？【答案】（1）我国刑法规定，以出卖为目的，拐卖妇女儿童的行为，以及以出卖为目的偷盗儿童的行为都构成拐卖妇女、儿童罪。高某以出卖为目的拐卖妇女，又以出卖为目的偷盗婴儿，其行为应定拐卖妇女、儿童罪，不实行数罪并罚。根据刑法规定，拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖妇女的、强迫被拐卖妇女卖淫的、以出卖为目的偷盗婴儿、造成被拐卖儿童死亡的，均属于拐卖妇女、儿童罪中适用较重法定刑的情节，所以对于高某要以拐卖妇女儿童罪在加重法定刑内处罚。5（2）行贿罪是指为谋取非法利益，给予国家工作人员以财物的行为。高某为逃避法律制裁，给予任某财物，高某的行为构成行贿罪。在被采取强制措施后，高某如实供述了司法机关还未掌握的本人行贿罪行。按照刑法分则的规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。5（3）徇私枉法罪是指在行使诉讼过程中，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作王法裁判的行为。任某的行为显然构成该罪，同时，任某收受他人财物，利用职务之便为他人谋取不正当利益，构成受贿罪。《刑法》规定，徇私枉法过程中又收受他人财物的，属于牵连犯，应当按照其中的重罪定罪处罚。5PS：本题重点考查：（1）拐卖妇女儿童罪的既遂认定标准是对妇女儿童实施了实际的控制，而不论卖出与否；（2）拐卖妇女儿童罪的加重处罚情节，对刑法的明文规定应当熟练掌握；（3）国家机关工作人员收受贿赂，同时因此犯有徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪以及执行判决裁定滥用职权罪的，从一重罪处断。民法学部分九、简答题：56-57小题，每小题6分，共12分。56.简述民事法律行为有效条件（1）行为人合格：行为人具有相应的民事行为能力。自然人从事的民事行为应与其年龄、智力和精神健康状况相适应，法人则应在法定的活动范围内实施行为。2(它指的是行为人应当具有相应的民事行为能力。民事主体在实施具体的民事法律行为时必须具有相应的民事行为能力。完全民事行为能力人从事各种民事法律行为均为合格；限制民事行为能力人在法律允许其独立进行民事活动的范围内，进行与其年龄、智力或者其精神健康状况相适应的民事活动就是合格的。而具体到法人，则必须具有独立的法人资格，并在自己经营的业务范围内从事民事活动，即为行为人合格。)（2）行为人意思表示真实：行为人内心意愿由其自愿产生，行为人外部表示与其内心真实意思相一致。2(意思表示真实是指行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。其要求有两点，一是内部意思与外部表示一致，二是出于行为人的自愿。只有行为人意思表示真实，才能保证其所实施民事行为产生的民事法律后果符合行为人预期的目的。)（3）行为内容合法：不违反法律和社会公共利益，不违背公序良俗。1(根据《民法通则》的规定，行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。其次，行为内容合法还包括行为人实施的民事行为不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。)（4）行为形式合法：法律规定必须采取某种特定形式的，应遵守法律规定。1(民事法律行为所采用形式的合法性因要式民事法律行为和不要式民事法律行为的区别而不同。根据《民法通则》第56条的规定，凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法，而不要式民事法律行为，则当事人在法律允许的范围内选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。)57.简述缔约过失责任的适用情形缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方违反基于诚实信用原则的先合同义务造成对方信赖利益损失时所应当承担的责任。其适用情形包括：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；1(假借是指行为人根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。恶意必须包括两个方面内容，一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。)（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，如财产状况、履约能力等；1(此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。)（3）泄露或者不正当使用在合同订立过程中知悉的对方商业秘密；2(所谓泄露是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及以不正当的手段获取的，其披露当然是违背权利人的意思的。所谓不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。无论行为人是否因此而获取一定的利益，都有可能构成缔约过失责任。)（4）其他违背诚实信用原则的行为等，如违反及时通知、保护对方人身安全等义务。1(包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为。在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。)十、辨析题：58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。58.我国有：嫁出去的女儿，泼出去得水的说法，请根据婚姻法，继承法中家庭成员之间的权利义务关系的规定对这种说法进行分析。这种说法是错误的。1（1）我国婚姻法实行男女平等的基本原则。在家庭关系中父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。当子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利，嫁出去的女儿也不例外。（这里的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女。因此已婚的女儿也属此列，仍应履行对父母的赡养义务。）此外，有负担能力的姐姐即使已经出嫁，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。3（2）根据继承法的规定，父母和子女有相互继承遗产的权利，并互为第一顺序继承人。即使是嫁出去的女儿，也可以继承父母的遗产，父母也可以继承该女儿的遗产。对于父母生前所欠个人债务，出嫁的女儿在继承所得父母遗产价值范围内也应予以清偿，反之亦然。3（3