2012年云南大学法学研究生考试真题

2012年云南大学法学研究生考试真题业务课1科目代码635法理学、宪法学共150分法理学（共计80分）一.简答题：共4题每题10分共计40分1.法律规则的分类2.执法的概念和特征3.法律原则在司法活动中的作用4.什么是法的溯及力，我国在法的溯及力方面有什么原则？二．论述题：共2题每题20分共计40分1.试论述法律程序的价值和意义2.试结合实践谈谈法律的局限性宪法学（共计70分）一.简答题：共3题每题10分共计30分1制宪权的界限2继有国籍的相关问题3我国的行政区划二．论述题共2题每题20分共计40分1论法治2论选举权平等的历史演变过程及其意义业务课2科目代码809民法学经济法学刑法学共150分经济法学共50分一．简答题每题8分共2题共计16分1经济法为什么要对宏观经济进行调整？2垄断协议的定义和种类二．论述题每题20分共1题共计20分结合实际论述经济法对自由竞争与秩序调整进行均衡协调的办法。三．案例分析题每题14分共1题共计14分某大型商场，为加强购物环境，在商场内部安装监控设备，包括更衣间内部也安装。该商场原来有几个商铺离开后，商场方认为这几个商铺原来的经营者信誉好，故而故意不更换商铺标志，转让给新经营者经营。商场还规定，凡是价格在1元以下的商品，一律不提供发票。如果消费者以在本商场内购买到的商品价格高于本市其他商店商品价格而要求退货的，商场一律不予退货。请问：该商场有没有侵害消费者的权益，为什么？民法学：共50分一简答题：每题8分共2题共计16分1简述民事权利和民事权利能力的区别2简述人格权的特征二论述题：每题20分共1题共计20分论地役权与相邻关系的区别三案例分析题：每题14分共1题共计14分甲与乙每人出资3万元，购买了一辆二手卡车用于运输，甲办理了产权登记。后甲将车以8万元的价格卖给了丙，并办理了过户登记。乙得知后，向甲要走了一半的价款。丙开了一段时间后，因缺钱，将车抵押给了银行，签订了抵押协议，但没有办理登记。后丙再将车以9万元卖给了丁，办理了登记，双方约定由丁将车再租给丙使用。租期2年，每年支付1.5万。后丁将车以10万元卖给戊，没有办理登记。丙得知后找到丁，提出要以9万元将车买回，被丁拒绝，双方发生争议。问题：1甲与乙对车形成什么法律关系2甲将车卖给丙的合同是否有效，为什么3银行可否就该车行驶抵押权，为什么4丙向丁要求9万元购回车辆是否有法律依据为什么？5现在该车到底归谁所有？刑法学一简答题：每题8分共2题共计16分1.不作为犯罪中作为义务的来源2.简述危险驾驶罪的构成要件和刑罚二论述题：每题20分共1题共计20分论刑法的确定性与正义性的关系三案例分析题：每题14分共1题共计14分甲40岁男2005年9月因盗窃者被判处有期徒刑乙35岁男2007年6月因抢劫被判处尤其徒刑2年，缓刑3年。丙32岁男甲在闹市中见到A女，心生拐卖念头，以找工作为名将A骗至家中并对其强制实施奸淫，随后以4500元将其卖给乙，乙购买A后，心想，最近缓刑考察机关盯得紧，不如将A送给丙当媳妇。随将A转送到丙处，但乙想这事不能白干，乙便从丙处要来了6000元好处费。丙在收留A后，要求A与之结婚，A不从，丙便将A关在地下室，断其饮食。A仍不从，丙大怒，强制与A发生性关系。后趁机，A逃出，丙追上，并当着村里人好多人的面将A的上衣全部撕破，并威胁A：再跑就杀了A。回家后丙仍不解气，用木棍殴打A导致其小腿骨折。后公安机关得知情况，前来对A解救，丙知情后，找来父亲老丙，哥哥大丙，弟弟小丙和堂叔，堂舅等人阻止公安机关解救，并与公安发生冲突。后公安机关仍成功解救A。将其送返。问题：1甲构成何罪2甲的行为是否构成累犯3对乙的行为应当如何认定，对乙应当如何处理4丙的行为应当如何认定，如何处罚5这几个所犯的罪中，法定最高刑是什么？对丙是否可适用该最高刑，为什么？第一章宪法概论宪法是公法还是母法？1、从宪法的主要任务来看，宪法属于公法。因为宪法的主要任务在于规定国家机构的组成、国家权力与义务的划分、国家和公民的关系等基本问题，这些问题当然属于“公法”领域。2、各国宪法权利条款为公民提供了基本保障，同时也进一步限制了政府权力，或者说是增加了政府必须尊重与保护公民权利的义务，它们对政府施加义务之事实，也表明宪法是公法。宪法是“最高”的，“神圣”的，但不是万能的，事实上，只有承认宪法“有所不能”，才能保证宪法“有所能”。虽然宪法的精神必须被贯彻到这些法律的解释中去，但宪法的主要任务不是去干预广大的私法领域，而是保证政府在所规定的权限范围内行使权力，并尊重公民的基本权利。试述我国宪法惯例的内容。1、概念：宪法惯例是对宪法行为有约束力的习惯。2、具体内容：（1）在实现中国共产党对国家的领导方面，我国往往采取由中共中央就重大的国内国际问题向最高国家权力机关提出建议的形式；（2）中国共产党中央委员会向全国人民代表大会或它的常务委员会提出修改宪法建议的惯例。（3）由全国人大主席团公布宪法的惯例；（4）中国人民政治协商会议同全国人民代表大会会议同时召开，出席政协会议的全体委员列席全国人大会议的惯例。宪法的概念。宪法特征概念较为重要。1、内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题。2、在法律效力上，宪法的法律效力最高。3、在制定和修改程序上，宪法比其他法律更为严格。宪法的基本原则。简述公民权利和国家权利的关系。（凯程P16）简述宪法的一般原则。（司法化）宪法一般原则的概念：人们在制定和实施宪法的过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。1、宪法至上原则（1）概念：该原则包含两层意思：其一是一切国家机关都居宪法之下，服从宪法。其二是宪法是根本法，任何法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章都不得与宪法相抵触，否则无效。（2）宪法至上原则的表现：①立法上，我国的行政机关和司法机关在执法过程中要以宪法为根本法的法律准则，当适用具体的法律、法规或规章与宪法相抵触时，或当具体的法律法规或规章相互之间发生抵触时，都应当以宪法的条款和精神作为准则予以调整。②守法上，我国公民树立宪法为根本的宪法观念，将宪法作为自己行为的最高法律准则，以此来判断违法与否。同时，对“违法”观念进行反思，“违法”分为违反法律、行政法规、规章等几个不同层次的概念，而判断某一行为是否合法的最高标准应当是宪法，也就是说“违法”与否的最终标准是“违宪”与否，因为某一行为违反了法律法规规章却不一定违宪，很可能是合乎宪法的，因而是合法的。③表现在司法程序上，则体现为人民法院可以对地方性法规是否与法律、行政法规相一致进行审查。2、保障人权和公民基本权利原则（1）人权与公民权利之间的关系人权是指人作为人而区别于动物所应当享有的尊严和价值。公民基本权利往往是宪法确认的公民最重要的权利。人权的层次高于公民基本权利，指导着公民基本权利，人权体现为公民基本权利。（2）我国宪法通过公民基本权利的保障来实现人权。①一切权利属于人民，是我国宪法保障公民基本权利和实现人权的出发点②我国人权具有的四个显著特征：广泛性、公平性、真实性、特别保护少数③公民享有广泛的社会经济文化权利是社会主义宪法和人权的一个特点，也是我国宪法和人权的一个特点。3、人民代表大会制原则（1）概念：国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生；国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；全国人民代表大会和地方各级人民代表大会对人民负责，受人民监督。（2）人民代表大会制是我国的根本政治制度。①人民代表大会制能够使得人民行使自己的权利。它是在普选的基础上产生的，能够充分代表人民的意志，这是具有高度民主性质的人民代表机关。②只有人民代表大会制才能代表我们政治生活的全面，才能表示我们政治力量的源泉。③人民代表大会是由人民革命直接创造出来的，它一经宣告成立，就可以创造各种制度和法律，而其他任何制度必须经过人民代表大会批准，或它所的机关批准，才能生效。（3）我国人民代表大会制反映了国家机构权力关系上的几个特点：①人民代表大会至上，意指全国人民代表大会至上和地方人民代表大会至上。具体表现在两个方面：一是全国人民代表大会完全统一地行使最高的国家权力；二是我们国家的大事不是由一个人或少数几个人来决定的，一切重大问题都应当经过人民代表大会讨论作出决定。②各个国家机关分工合作、相互配合、相互制约。在决策上，由国家权力机关充分讨论，民主决定，在贯彻执行上，实行严格的责任制。4、单一制原则（1）概念：以普通行政单位或自治单位划分其内部组成的国家结构形式。（2）中央和地方的关系的基本原则暗含着单一制的存在。即我国宪法中指出了首先要遵循中央的统一领导，其次要发挥地方的主动性和积极性或因地制宜。（3）单一制的五个法的特征。①中央以法律授予地方权力，而不是以宪法授予地方权力。单一制宪法一般不在宪法中具体划分中央和地方的权力，而是通过制定法律，根据各项事务的性质和特点分别进行划分。在我国，一般地方、民族自治地方和特别行政区都由法律具体授权。包含三层意思：一是只能由法律来规定，不能由行政法规或规章规定；二是由许多不同门类的法律根据不同事务的性质和特点分别进行中央和地方的权限划分；三是这里的法律还应当包括一些特别授权的决定。②中央对地方享有完全监督权。地方机关是国家机构的组成部分，是中央国家机关在地方的延伸。在我国，首先立法方面，全国人大和常委会行使国家立法权，备案和批准制度、撤销和发回制度保证了全国人大常委会的监督权；其次在行政方面，国务院是最高国家行政机关，统一领导地方各级国家行政机关的工作，是领导与被领导的关系，也是监督与被监督关系，国务院还有权改变或撤销地方不适当的决定和命令；第三在司法方面，司法权集中统一在最高人民法院和最高人民检察院。③地方没有立宪权，即无自主组织权。我国从中央到地方，只有一部宪法，地方没有宪法，地方的政权组织形式和中央相同——人民代表大会制④地方不享有联邦的州或邦的中央参政权。全国人大或常委会在立法上无需各省级立法会的同意，省级人大也无权向全国人大或常委会提出法案。⑤最高人民检察院与地方各级检察院为领导与被领导关系。上级检察院对下级检察院的人事任免等事项具有决定权。5、权力制约原则（1）概念：国家权力的各部分相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。（2）权利制约原则由来已久，从奴隶制时代的亚里士多德到近代资产阶级思想家到马克思与列宁，无不重视权力的制约，均认为建立健全权力制约机制是建设民主制国家的基本环节。（3）资本主义国家中的分权原则：美国式三权分立，英国式君主立宪，法国式半议会半总统制。（4）社会主义国家中的监督原则。首先，在人民与代表和国家机关及其工作人员的关系方面，一般规定人民代表都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，人民对国家机关及其工作人员都可提出批评、意见和建议。其次，在不同国家机关之间的关系问题上，规定了有关监督方面的内容。如我国宪法第3条，国家行政机关，审判机关，检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。6、法治原则（红皮书110页）（1）概念：指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。区分法治与人治的区别：当法律权威与个人权威发生矛盾冲突的时候，是法律权威高于个人权威，还是个人权威凌驾于法律权威之上？或者说，是“人依法”还是“法依人”？（2）法治原则在我国的体现。一是法治必须以宪法和法律为依据，不能把法治抽象化；二是法治必须与民主相结合，没有民主的法治不是社会主义法治；三是法治必须起宪法和法律应有的权威，坚持法律面前人人平等。随着依法治国，建设社会主义法治国家的不断推进，法治理论也日益丰富和发展。依法治国不仅是控权与保权的辩证统一，也是主权与人权的辩证统一，而且是坚持党的领导与依法办事的辩证统一。7、人民民主专政原则（也可不答）我国宪法体现了权力制约的宪政思想。1、权力制约的概念：国家权力的各部分相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则