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范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(上)徐涤宇中南财经政法大学教授目次一、法典体系的意义二、法学阶梯式和潘德克吞式：两种截然不同的法典体系模式?三、对外国范式民法典的分别考察四、未来中国民法典之体系的设计一、法典体系的意义近代自然法法典编纂运动是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，也就是说，在这种信念下，一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的地奠定。[1]基于此种信念，18世纪末叶以来所谓“自然法法典编纂”之后产生的各种法典，不同于在此之前的那些将既存的法加以集成、并试图对其进行改革的所谓“Reformationen”，它是指具有新社会的设计图之法典。这种法典的基础是自然法，并且是有计划地、观点出发合理地编纂而成的。[2]显然，自然法理论“摈弃经院式方法，把法的系统化提高到颇高的程度;它以科学为榜样，以一种公理的、完全辑的方式表达它的法律观”。[3]按照莱布尼茨的设想，可以将普通罗马法建立在精练、系统的理性法的基础之上，从而实现法典化。[4]此后，理性法学派认为，用定理或共同的高级概念将各法律命题结合起来，通过一种完整而无缺漏的演绎，就可达到几乎近于欧几里德几何学的逻辑性体系。[5]这一理论为当时的欧洲法学和立法活动均产生了重大影响。可以说，以法国民法典为代表的所谓法学阶梯式编纂模式，并非纯粹的罗马法后代，因为理性法在法国所引起的兴趣虽然小于在德国的情况，但它尤其在体系观念上确实影响过法国民法典的编纂[6]由此可见，在自然法理论中，体系的意义应该在于为“力求公布一部一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的法的正义规定”，[7]在理论上提供实现的可能性。这一理想在学理和立法中的不同程度的实现，极大地鼓舞了当时各国的自然法法典编纂活动。潘德克吞法学在扬弃理性法理论的基础上，继承萨维尼的从理性法理论中形成概念和体系的方法，以罗马法作为分析的原始材料，并通过继承其实体的社会伦理，为其理论奠定了坚实的基础。[8]而德国民法典和瑞士民法典显然是该学派理论在立法上的实践之作。其最令人心折之处就在于其体系的逻辑严密性。当然，法典化运动的发生原因不仅仅来自自然法或理性法理论的影响，法典本身对体系化和逻辑性的追求以及这一目标在不同程度上的实现，不能不说是其魅力所在。早在公元前l世纪，西塞罗就指出：“……于是，人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。”[9]而《优士丁尼法学阶梯》正是对这一计划的实现。此后，随着近代自然法法典编纂运动的成功开展，继之以历史法学派和潘德克吞法学对系统化方法的发展和深化，法典的编纂工作一直在大陆法系各国如火如菜地进行着。那么，法典体系究竟为何具有如此魅力呢?正如学者所言，“原则上法律规范不可能单独存在，它总是存在于一个规范体系中。法律规定的内容也不可任意设定，因为它必须符合既定的法律规范体系中的法律逻辑‘原理’。法典法的这些特征意味着它对于法律规范普遍性、全面性、客观性的更高程度的承诺。它以人类认识事物的一般规律来组织法律——即从—定的原则、概念出发，借助逻辑推理来认识理解法律，从而再次提高了法律的可接近性。”[10]至此，法典体系的意义，昭然若揭。[11]二、法学阶梯式和潘德克吞式：两种截然不同的法典体系模式?学者普遍认为，法典的法学阶梯式编纂和潘德克吞式编纂分别代表着法典体系的两种不同模式。但这种看法只是注意到了两种编纂模式在外在结构上的区别，事实上却忽视了这两种模式在体系化之方法上的共同点，即它们都运用了发源于希腊哲学的具有辩证推理的逻辑方法。当然，运用具有辩证推理性质的逻辑方法对法律体系进行构建，由于不同时期的法学思想对这一方法的不同理解，以及所分析的材料的不同，所以在结果上导致了不同结构的法律体系的出现。罗马法学家在公元前2世纪和l世纪引进希腊辩证推理，首先试图系统化地将罗马法予以划分(种和属)并精确地界定适用于具体案件的一般规则。其中穆修斯·斯凯沃拉在所写的有关民法的论著中，就将民法划分为4个主要分支：继承法、人法、物法、债法。[12]此后，在罗马法学家们产生于不同法源的法律规范化的不懈努力下，产生了《法学阶梯》的结构体系。在11和12世纪，西欧的经院主义法学家将希腊的辨证法推向了一个更高的抽象层次。他们试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律大全。新的法律科学结合了经验的和理论的两种方法，正是这种方法赋予了经院法学家重新发现优士丁尼文本进行分析和综合的研究特性。[13]然而，显然的事实是，经院法学家的所有努力，并未能在法律体系的构成上突破《优士丁尼法学阶梯》的成就。而近代自然法法典编纂运动之初的几部民法典，虽然已经受到理性法的影响，但在理性法的体系化理论尚未成熟之时，也注定难以超越法学阶梯在体系构造上的成就。[14]对于德国民法典，我们都知道它是潘德克吞法学的产物。但事实上，潘德克吞学派的研究仍然是从《优士丁尼法学阶梯》这一体系本身入手的，只不过该学派的法学家以学说汇汇纂的内容为其研究素材，以其独到的见解发展了该体系。他们不再象盖尤斯、优土丁尼或其他编纂法国民法典和智利民法典的法学家那样继续遵循这一体系进行分类了。在这一改变中，潘德克吞学派深受理性法学派的影响，十分赞赏几何学、数学的科学推理方法并在实践中运用了这一方法。[15]潘德克吞学派的理论虽然在后来的法学中备受指责，并且其代表作——德国民法典在体系构造上也并不像赞颂中那么严谨，“但无论如何，它毕竟为我们提供了一套吏能反映结构体系及各基本原则本质的有益的、深入细致的、严谨的方法学’。[16]这种体系构造的方法(并非其构造的体系本身)，以其独有的魅力影响着此后编纂的几乎每一部民法典。即使是原本忠实遵循法国民法典之体系的荷兰民法典和魁北克民法也在其新民法典中，采用潘德克吞学派的分类方法，对德国民法典的体系进行了发展。[17]在法国本土，其法学家也从未停止过对其民法典体系之混乱的批判，并且我们也完全可以在当代的法国民法教科书的体系中找到潘德克吞学派的分类方法。法国学者勒内·达维德甚至断言，如果法国民法典不是完成于1804年，而是在一个世纪后与德国民法典同时问世的际它就完全可能与德国民法典相同。[18]从法典编纂运动的历史脉络中，我们不难发现，任何一个本文意义上的法典，尽管在外部的体系结构上可能显示极大的不同，但都是根据发端于希腊的一种辩证推理的逻辑方法，在对法律具体制度上进行分类的基础上构建起来的。各国民法典在体系结构上表现出的继承性和差异性，一方面表明他们对先前的民法典之体系结构的合理性的认同，另一方面又体现其利用已发展的法学理论和方法纠正此前法典的逻辑结构上的混乱和谬误的努力。因此，在对民法典体系进行构造时，重要的是学习和分析法典的构造方法，而不应先验地认为某国民法典或某国民法典或某种模式的民法典在体系上具有绝对的、终极的优越地位，从而不考虑其体系构造方法的科学性，而只是简单地模仿其外部结构。法国民法典和德国民法典作为法典编纂史上的两座丰碑。虽然在体系结构上分别在于代表着两种模式，但它们并不是完全没有关联。事实上，通过前面的分析，我们已经看到，它们在体系结构上都是对《优士丁尼法学阶梯》之分类结构的发展和完善。可以说，每一个在体系结构上有其特色的民法典，都建立在对先前民法典之体系结构进行批判性继承的基础之上。有鉴于此，我认为，在设计我国未来民法典的体系结构时，一方面我们固然不能承认概念法学关于“法典体系的逻辑完足性”的观念，以免使法学陷入“逻辑崇拜”、“概念的支配”之危险境地，但另一方面我们也不能否认体系本身就是逻辑演绎的结果。所以在对法典体系进行建构时，首先要考虑的应该是选择一种到目前位止较为科学的逻辑结构方法，亦即当今已被大陆法各国学说和立法所普遍采用的和承认的概念构成和位阶结构之方法。那种单纯强调法学阶梯模式和潘德克吞模式在外部结构上的区别，忽视体系建构之逻辑方法的统一性的做法，往往会导致法典体系上的简单模仿。三、对外国范式民法典的分别考察然而，上面的结论并不是说我们无须借助其他国家之民法典的成功经验。事实上，每一个在体系结构上稍具创造性的民法典，都是运用概念构成之逻辑方法，在对以前民法典的体系进行分析和判断的基础上形成的。可以说，这种建立在经验和理论基础上的建构方法，一方面可以使我们借鉴已经成熟的概念构成和体系结构的理论，免去重新建构的诸多苦恼，另一方面也能使我们通过分析他国民法典在体系构造方面的得失，认识到其逻辑建构上的不足和谬误，从而为构建一个更为科学的法典体系提供经验教训。正是基于此种目的，我在下文中选择了几个在体系结构上颇具特色的民法典作为解析的对象，以期为我国未来民法典体系之建构有所启示。(一)法国民法典显然，法国民法典受《法学阶梯》的影响，将其体系分为三编：人和家庭;财产和财产权;取得财产的各种方法。法国民法典在体系上的特点，主要表现在以下几个方面：1、没有总则的规定其中的原因应为：法典中不存在法律事实和法律行为的一般规定，关于这方面的理论是在法典施行的相当一段时间后才出现的;[19]法典对于另一类抽象的民事主体——法人未作规定，“人”的概念尚未被抽象为“自然人”和“法人”的上位概念，而且，与此相联系的是，家庭法和自然人法被放在人法一编中，但家庭法显然不是总则性的规定。当然，即使法国民法典中假若真有这几方面的规定。我们也不能就此肯定它一定会设定总则编，因为关于总则的规定，是几何学法学之抽象思维的结果，而这一抽象的产物，本身就存在着难以自圆其说的矛盾之处。事实证明，即使是对上述全部内容作出规定的瑞士民法典和其他一些国家的民法典，未设总则一编。[20]2、第三编的规定杂乱无章澳大利亚学者瑞安在谈到该编时说：“任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在‘取得财产的不同方法’之下。”[21]可以说，法典的第三编完全是异类题材的大杂烩。[22]民法典的体系是按形式理性构建起来的，这种理性的基础就是概念位阶结构的存在。概念法学发现，法律概念的位阶性决定于其内涵的抽象程度。换言之，法律概念依其抽象程度而位于不同的位阶，从而使所有的法律规范按照一个逻辑体系构建起来。在此基础上，利益法学派特别是价值法派又从法律的目的性和价值入手，发现了与概念的逻辑体相统一的价值体系，并得出了两个体系在本质上是一个体系的结论。[23]于是，从这一角度入手，我们可以对法国民法典第三编作进一步分析。首先，我们看到，在《优士丁尼法学阶梯》中，物权和债权均放在物的一编中。但是，在一场关于“对物权”(iurainre，即人们在物上享有的权利，包括所有权和他物权)和“关于物的权利”(inraadre，即人们相对于物而享有的权利，包括继承权和债权)的激烈论战后，法国民法典将这一统一性打破了。[24]这显然是对概念之逻辑体系追求的结果。然而，法典在提炼公分母(即下位概念之上的、更为抽象的上位概念)问题上存在两个问题。第一，其公分母的提炼不是以法律关系和权利的性质为标准，结果导致所提炼的两个公分母分别是第二编“财产及对所有权的各种限制”(实际上是对各种物权作出规定)和第三编“取得财产的各种方法”，而债权和物权两个公分母没有得到纯净的提炼，从而在使物权法独立的同时，债法却未能获得独立地位，债的关系于是作为取得财产的“方法”而存在。由此引发了一系列问题：该编中规定租赁、委任等等，显然不是取得财产的“方法”;优先权、抵押和质权明显属于物权的范畴，却被分割对待而规定在第三编中。[25]第二，该编中虽然已出现债的概念，但由于没有充分认识到债的性质以及它和各种发生依据之间存在的位阶关系，所以导致了体系的混乱。正如著名注释派法学家Zachariae所言，“这一缺陷导致了最无条理的概念之混合，其原因是忘记了合同是导致债之发生的依