2011年全国一级建造师法规及相关知识讲义

2011年全国一级建造师法规及相关知识讲义前言全国一级建造师执业资格考试，是国家级执业资格考试，通过该考试是成为一级注册建造师的必备条件，其中《建设工程法规及相关知识》（以下简称“建设法规”）部分的要求内容涉及面较广，且其中不少内容要求考生掌握得非常精准和细致；从近年的真题来看，对考生实际理解和运用相关法律法规、解决实际问题的要求逐步提高，出题方式日益灵活，考试难度有加大趋势。2011年6月一级建造师建设工程法规及相关知识第三版考试用书发行（以下简称“第三版教材”），与第二版教材相比，第三版教材的体系和内容均有较大变动，这对于今年报考人员而言，无疑是增加了备考难度。具体而言具，第三版教材有以下突出特点：一、以建设工程实践为中心，理论联系实际、知识服务实务。第三版教材重视法规及相关知识在实践中的具体运用，改变了以往按照法律法规自身体系进行静态编排的体系结构，而是以建设工程的实践需要为核心和主线，将有关的法律法规动态编入建设工程的对应领域。这在本质上，是让考生将相关法律法规知识融会贯通，有能力在实务中运用所学相关知识解决具体问题，这与以往只是要求考生掌握、了解相关法律、法规的具体规定相比，不啻于大大提升了一个层次。二、选编内容与时俱进，体现时代特色。第三版教材的一个突出特点就是选入不少涉及建设工程领域，新近颁布实施的法律法规，如《侵权责任法》、《社会保险法》等，都是去年乃至今年刚刚实施的。对于近年来建设工程领域中的一些热点和突出问题，第三版教材也相应增加了篇幅，如提升了对劳动合同法律制度的地位，并将修订后的《工伤保险条例》中部分相关内容纳入教材；再如，大大增加了涉及知识产权方面的相关内容。这些变换体现了“以人为本”、“鼓励创新”的时代特色。三、新增的【案例】介绍，增加了教材的针对性和实用性。第三版教材在重要的法律法规内容之后，往往提供了相关【案例】，这些案例多为实践中的司法判例，如果能够很好理解，不仅可以帮助读者对相关法条规定的把握，而且对日后的实务工作起到有益的指导作用。尽管第三版教材体系、结构和内容都做了重大调整，但备考人员也不必过分增加思想负担，因为无论如何，建设工程领域的核心法律法规和相关规定并没有大的变化。特别是本人在之前的授课中，已经将原有教材的体系和顺序进行了调整，一定程度上体现和实践了第三版教材的编排意图和思路，学员如果已经理解、掌握住之前讲义中民法基础、合同法、三法四条例、纠纷解决四大板块的体系和核心知识点，学习新版教材一定会事半功倍。第一部分：建设工程基本法律知识1.1建设工程法律体系（1010P1）将一国现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据所调整社会关系性质的不同）划分为不同的法律部门。建设工程法律具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。1.1.1法律体系（部门法体系）简表（1011P1-3）★法律部门主要调整对象或者领域法规列举1宪法及宪法相关法法律基础，根本性、全局性的；重大事项、基本制度《宪法》、《立法法》《组织法》《选举法》2民法商法民法是调整平等主体之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《公司法》《招标投标法》等3行政法调整国家机关在行政管理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》《建筑法》《环评法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》4经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范《统计法》《税收管理法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《预算法》《反垄断法》《政府采购法》5社会法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》《社会保险法》6刑法规定犯罪和刑罚《刑法》7诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法）《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。以下简称“三版变更”。注意把握建设工程核心法律的所属部门。1.1.2法的形式和效力层级（1012P3-6）★★★法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。包括四层含义：○1立法机关性质和级别○2法律规范外部表现形式○3效力等级○4地域效力.实质是法的效力等级问题——位高、权重、法力高世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件（制定法）、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。1.1.2.1我国法的形式（1012P3-5）法的形式制定机关表现形式及示例效力等级可设置的处罚种类1宪法（典）全国人大《中华人民共和国宪法》最高不得抵触，否则无效2法律（狭义）全国人大（基本）及其常委会（一般）《民法通则》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》；《XX法》仅次于宪法；注意《立法法》中规定的“法律保留事项”1各种刑罚以及行政处罚（只有《刑法》可以设定刑罚）1《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律：1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥3行政法规国务院（中央政府、最高行政机关）《建设工程安全生产条例》《建设工程质量管理条例》；《XX条例》低于宪法、法律立法依据：为执行法律、宪法规定、人大授权限制人身自由以外的行政处罚4地方法规、自治条例、单行条例省级、省会市、较大市的人大及其常委会《黑龙江省建筑市场管理条例》《上海市轨道交通管理条例》；《XX省/市XX条例》低于法律、行政法规；立法依据：为执行法律法规；地方事务需要限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚5部门（部委）规章国务院组成部委、直属机构（具有行政主体资格的部门）《工程建设项目施工招标投标办法》《建筑业企业资质管理规定》；《XX行业XX规定/决定/办法》低于法律、法规细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚6地方政府规章省级、省会市、较大市人民政府《北京市建筑工程施工许可办法》《上海市轨道交通运营安全管理办法》；《XX低于法律、法规，低于同级、上级地方性法规细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚规定/决定/办法》7国际条约我国作为国际法主体缔结、参加的国际条约、协定。如《建筑业安全卫生公约》，在民商法领域可以直接适用、优先适用国际条约。1.1.2.2法的效力层级（1012P5-6）1、宪法至上2、上位法优于下位法3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定”）4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”）5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。不同机关制定：○1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。○2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。6、备案和审查（第三版教材新增内容，以下简称“三版新增”）○1备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。○2审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查提出主体：国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会；其他机关、团体、公民（不必然启动实质审查）审查对象：行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章审查主体：全国人大常委会法律后果：制定机关修改；全国人大常委会予以撤销夺、限制人身自由6非国有财产征收7民事基本制度8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度10其他其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行制订行政法规1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9）建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。【真题示例】【0701】根据法的效力等级，《建设工程质量管理条例》属于（）2。A．法律B．部门规章C．行政法规D．单行条例【0700】《建设工程质量管理条例》设定的行政处罚包括（）3。A．罚款B．拘役C．行政拘留D．责令停业整顿E．吊销企业营业执照【0916】《建筑业企业资质管理规定》属于()4。A.行政法规B.一般法律C.司法解释D.部门规章【问题思考】1、《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》《工程建设国家标准管理办法》三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？2、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》是否是我国法的形式？2C3ADE4D1.2建设工程法人制度（1020P9-12）1.2.1法人应具备的条件（1021P9-10）法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务概念的组织。与自然人相对应，是法律的“拟制人”。法人应具备的条件1依法成立成立需经法定程序（批准、核准登记）2有必要的财产或经费是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应3有自己的名称、组织机构和场所其中场所是确定管辖权的重要依据4能独立承担民事责任本条是与非法人的其他组织区别的关键定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所法人分类企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格不需要的，成立起具有法人资格社团法人1.2.2法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11）地位：法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人）作用：1法人是建设工程的基本主体2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离1.2.3企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12）1、项目经理部概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。2、项目经理企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担1.3建设工程代理制度（1030P12-17）1.3.1代理的法律特征和主要种类代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担的法律制度。注意：代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。1、代理的主要法律特征1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人要有独立意思表示，否则不是代理2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为3代理行为必须具有法律意义即产生法律后果4代理行为的法律后果归属于被代理人代理人的行为法律上视为被代理人的行为2、代理的主要种类代理种类产生依据主要特点典型示例委托代理被代理人的授权应明确代理人姓建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为名、名称，代理事项、权限和期间法定代理法律的直接规定全权代理未成年人或者精神病人（无限人）的监护人指定代理法院或者有关机关指定而产生常发生在诉讼中，全权代理父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人1.3.2建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15）1、建设工程代理行为的设立1不得委托代理的建设工程活动法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理例如：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为2须取得法定资格方可代理一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等3民事法律行为的委托代理应明确代理人姓名、名称，