2011年秋《法律文化》期末考试复习范围

2011年秋《法律文化》期末考试复习范围一、考试形式及分值考试形式为开卷，满分100分，考试时间90分钟二、考试题型及要求考试分论述题和案例分析题两大类型。论述题两题，每题20分，共40分。案例分析题一题，每题60分，共60分。可以携带教材等纸质材料进考场。三、复习范围1、论述题大家集中复习教材，一定要熟读教材，课本上能找到现成答案。2、案例分析题需要大家自由发挥，以结合教材和课堂所学知识，谈自己看法为主。大家重点复习第七章的内容，尤其关注一下南京张明宝案、李刚案、许霆案、药家鑫案、河南灵宝市王卫斌案、杭州富二代胡斌飙车案等社会热点案例的评论。四、注意事项请大家考前认真看一遍教材。认真对待考试，合理分配考试时间，在论述题方面不要占用太多时间，应集中对待案例分析题，拉开分数差距的主要是案例分析题。字数多多益善，不要三言两语就回答完。参考内容：1、要求对中国传统法律文化有个基本认识通过八篇教学辅导文章的学习与理解2、区分中西法律文化的八大差异3、通过一些表格的学习，掌握中西方法律制度的相关内容。如：欧洲中世纪刑事民法化选例简表再如：唐律疏议所规定的一般犯罪与事关君皇的同类犯罪的处罚差异对照表还有：西方主要法学流派代表人物名著略表4、关于材料的提供有很多来源，比如：（1）美国：临近1985年冬天，纽约的天气很糟。气温降至零下，露宿街头的人们饱受寒夜的折磨，苦不堪言。为了用对此种局面，纽约市政府发布了一项政令，命令把无家可归者、流浪者和被遗弃者全部集中起来，然后到城市的指定居所…”然而面对政府的好意，一位白人流浪汉在面对记者的采访时竟毅然声称：“除非我做错了什么事，否则他们别想把我带走！”而另一位黑人流浪者则更拔高为“我们享有权利。”中国：2003年《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》出台，规定公安机关和其他有关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员的，应当告知其向救助站求助；对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员，还应当引导、护送到救助站。至今未有对簿公堂事件。请从中西文化差异的视角分析上述不同的现象。还有材料的对比：（2）一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还好，探险小组可以用手机和外面联系-----求援队、地质专家和生理专家马上赶来，经过测量和研究，地质专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口需要十天的时间，探险人员问外面的生理专家，说他们没有带任何食物，能够活多少天，生物学家，最多七天，洞里的人又问，如果杀死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物学家极不情愿地说是。这以后，洞里的人就再也没有和外面联系了。第十天，洞口被打开了，有三个人还活着，原来，这四个在洞内进行了抓阄，三个幸运者将抽到那个死签人杀死并把他的肉给吃了。这三个人身体恢复后，被送到了法庭上，对于如何做出判决法官展开了激烈的争论。有信奉实证法学的法官认为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪；信奉自然法学的法官则认为，探险人员被因在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则，不对他们问罪；另外，信奉经济法学的法官认为，与其四个人都死，而让三个人活，这是有效益的，对这三个人没必要再定罪，可以让他们付出一定的经济代价，补偿死者的家属。同样的一个案例，中国人也做出了不同的判断：一是判罪，理由是这三个人罪大恶极，于天理不容，不杀不足以平民愤；另一种判罪的理由是中国当前正处在建设社会主义法治国家的过程中，为了维护法治的权威，必须依法办事。二是无罪，理由也有两个，其一，按照传统思想“舍生取义，杀身成仁”，所以如果死去的那一个人是杀身取义，那也就没有必要追究了；其二，根据社会主义道德的价值标准，牺牲自身来挽救他人是集体主义的题中之意，也是无可厚非的。请从法律文化的角度进行分析说明（3）再比如论坛中一个讨论话题，关于闯红灯现象的比较分析关于第一个材料题，倾向性参考答案：（1）西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义—通过法院解决纠纷，追求法律上的公平和正义。诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己密切相关的词语，无论他是否参与了诉讼。而在中国，恰恰相反，中国的法律传统在对待诉讼方面是厌讼—将诉讼看作是不名誉、不光彩的事，凡遇到纠纷，尽可能在小范围内寻求调和或者私了。（2）西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。而在中国，义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观，如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。在这种观念影响下，中国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于集体利益，集体利益高于个人利益。关于第二个材料题，倾向性答案：首先，西方实证法学派法官的判决强调对法律的遵循，因为在他们看来，法律是理性的体现，能最大程度的维持公平和正义，而且人的生命是无价的，必须要加以维护；自然法学派法官的判决强调对自然规律的遵从，因为在他们心目中在实定法之外还有一个适用于万物的法律——自然法，而自然法才是真正理性的体现；经济法学派的观点则充分体现了一种经济理性。相应地，中国人做出的判断充分体现了伦理道德的制约以及集体本位的影响。综上，中西法律文化的最大区别主要有两点：其一，中国法律强调伦理道德，西方法律则讲究理性；其二，中国法律注重集体本为，西方法律讲求个人利益。5、关于现象分析题，其实与材料题基本一致，主要是根据一些现象差异来分析解答问题。如：（1）挪威政府面对本国经济危机下的资不抵债，动议在全国内减薪降福利，举国百姓抵抗；相对比10多年前，韩国经济危机，政府号召全民共助国难，百姓甚至家庭妇女纷纷主动捐钱捐金。请从法律文化的区别分析上述现象参考答案要点：挪威在本课程的视野下无疑属于西方国家，西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。韩国深受中国传统文化影响，而义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观，如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。在这种观念影响下，深受中国传统文化影响的韩国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于个人利益。再比如：（2）西方国家法院门前常常会看到蒙目女神的雕塑。她神情肃穆，一只手拿着宝剑，一只手持着天平，双眼被布紧紧蒙住。中国古代衙门前，常摆着两尊威严的独角兽，怒目圆睁。蒙面女神手持天平表示“公平”，宝剑表示“正义”，额发表示“诚实”，闭眼表示“用心灵观察”。中国法院门口多见独角兽。独角兽，又名獬豸，是中国上古传说中的一种神兽，它似羊非羊，似鹿非鹿，头上长着一只角，故俗称独角兽。王充《论衡•是应第篇》“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验。”它嫉恶如仇，头上长着非常尖利的长角，用它断狱，看到有罪者则用长角触死，吃到肚中。请问：这两种不同的法院图腾意味着中西法律文化中的哪些差异？对中国传统法律文化的认识可以从八大差异里找到答案这个现象的分析比较，大家就可以从以下方面看：（1）西方法学家认为,法律是一个没有感情偏私的中道的权衡,法治优于人治。所以,法官在审判的过程中应是中立的。蒙目女神的职责是裁断而不是发现,所以女神蒙住了双眼,眼睛并不重要,而且眼睛还可能会因为看见诉讼双方的情况而造成主观上的倾向性,也可能因为受到各种干扰而难以实现正义。所以,法官在审判的过程中应是中立的。（2）独角兽体现的是儒家文化的人治思想。在断案中，他们提倡用灵感、顿悟，靠包公式的青天大老爷来主持正义。独角兽怒目圆睁，努力地去发现犯罪，惩罚犯罪，集侦查、起诉、审判、执刑于一身，无视程序的法律价值，刑讯逼供滥用，冤狱频发，具有浓厚的儒家的人治文化特征。新闻：紧接着上海大动作整治行人道路交通，杭州近日来也拉开了集中整治道路上的行人闯红灯、乱穿马路等不文明现象的帷幕。据40名志愿者5月22日在杭城10个路口的统计，10个路口30分钟内共有281人闯红灯，几乎每个路口每分钟都有人在闯红灯。相比较而言西方经济发达国家行人乱穿马路闯红灯现象则明显少。资料：在新加坡，行人第一次闯红灯，罚款200新元（约相当于人民币1000元）；第二次、第三次再闯，最重可以判半年到一年的监禁。美国各州对乱穿马路者罚款2到50美元不等，虽然数额相对不大，但处罚记录将会记入个人信用记录中，终身不能抹去。德国闯红灯者将会面临很严重的后果。别人可以分期付款、延期支付，而闯红灯者却必须立即支付；别人可以向银行拿到比较长时间的贷款，而闯红灯者却不可以，并且银行给闯红灯者的贷款利率要远比其他人高。我国机动车闯红灯的处罚由原来的5元提高到200元，并扣除3分。而行人闯红灯，或不走人行横道或过街设施的被罚10元。请问：请试着从法律文化分析的角度来说明我国与他国为什么会在“闯红灯”问题上有显著的差异？（1）西方法律的传统精神就是法治，其内在核心就是信仰法律、尊重规则。交通信号灯就是规则的具象表征。乱闯红灯的现象正是折射出传统中国法治淡漠、藐视规则的人治文化；（2）由于中国缺乏权利本位的传统，缺乏最基本的平等权利意识，在法律制度的构架上，权利和义务的配置并不均衡，尚未能明确对乱穿马路闯红灯者的严管重罚是对生命权的保护和尊重，而不是权利的侵害。建议携带所有可携带的材料：如课程网页上的教学辅导文章、教材、今天辅导的内容等。一、中国法律的起源：中国法律起源的问题,是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这其中包括中国法律起源的方式、时间。对此问题，古今的学者提出了很多看法，但至今还没有取得一致的结论。1、关于中国法律起源方式的几种观点（1）法源于天说此说最早见于《尚书》。《尚书•皋陶谟》中说：“天讨有罪，五刑五用哉。”《尚书•大禹谟》中也说：“故圣人因天讨而作五刑”。把法律看作是上天意志的体现，既反映了上古统治者借助神权的力量以增强法的权威性的愿望，也反映了古人对法与自然关系的一种认识和理解。（2）法源于苗民说此说见于《尚书》。《尚书•吕刑》中说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法。”此说和下文叙述的刑起于兵说，都直接表明了古人对刑罚起源的看法。（3）皋陶造律说此说在《尚书•舜典》、《左传》所引《夏书》以及《竹书纪年》和《吕氏春秋》等古籍中都有表述。皋陶在古籍传说中是尧舜时代的大法官，曾在创制法律和运用法律方面起过重要作用。此说反映了古人对法官造法作用的某种认识。（4）法源于定分止争说春秋战国时期的法家学派提出此说。《管子•七臣七主》中说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”商鞅、韩非等法家人物都有类似观点。此说已从政治、经济角度考虑法律的起源问题，比以上诸说前进了一步。（5）法源于习惯说此说为现代法学者所持的观点。认为法律是由原始社会的习惯发展演变而形成的。先秦的礼包含有大量习惯法的内容，礼的起源与法的起源有密切的关系。此说吸收了历史学者、民族学者的研究成果，正在丰富发展之中。（6）刑起于兵说此说在《易经》中已出现。《易•师》中说“师出以律”。指军队行动要遵守号令。《国语•鲁语》中更为明确地说:“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”此说为《汉书•刑法志》的作者引用，并为后代史家所袭用。从军队征战敌人，统辖部属的角度，谈到法律起源的问题，反映了古人对法