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昆明国际温州城城中村改造合规性及实例分析一、昆明市城中村改造的政策解读（一）城中村改造政策产生的背景城中村是我国城市化进程中的较普遍现象,表现为：在城市化加速期城市建成区面积扩张，使得大量村庄包围在城市建成区内。城中村脏乱差的状况与城市建设整体发展极不协调性，城中村中导致的各种社会问题也存在较大的社会影响。根据目前的国家政策，城中村改造势在必行。目前，全国各地城中村改造的主流模式为市场运作模式，即地方政府出台本地区的城中村改造政策，将开发用地和安置补偿用地捆绑成项目，并以未来可得的土地出让净收益返还和各项税费减免的优惠条件吸引开发企业参与投资建设。开发企业以公开方式获得一级土地开发（城中村改造）的主体资格后，通过自筹资金完成城中村村民住宅的拆迁补偿、村民回迁安置等工作。由于立法滞后，且城中村改造法律关系复杂，对于城中村改造中的政府行为、开发商行为、村民权益的保护及其他方面的关系，并未在具体法律法规中予以明确规定，一般是在各地政府颁布的实施办法、实行条例或操作指引中得以体现。同时，由于地方立法的法律效力较低，实践中通过合约的方式来解决各方利益和博弈的平衡，即通过合同约定的方式来确定各方的权利和义务，这是目前立法滞后问题的解决方法。因此，城中村改造的必然性和相关立法的缺失，是城中村改造的地方政策产生的根本原因。从法律层面上看，如政策的制定和内容未与强行法产生冲突（强行法即必须严格执行、不得任何变更的法律，相对应的概念为任意法，即在某些范围内允许法律主体做出变更），政策实施的效果未侵害相关当事人权益（当事人不应理解为所有人，根据公共政策理论，是指这一群体中绝大部分人的实质性利益），政策实施的后果为各方所接受且符合法律程序，则上述政策从制定、实施、结果均符合法律和公共需要，并不会产生政策与上位法抵触的风险。即，政策的制定和实施效果如果在法律允许的范围内，则根据这一政策发生的行为具有合法合规性。另外，通过政府与开发商、开发商与村民等各方协议约定，即使产生了司法诉讼，法官也能够根据合同做出判决，因此法律纠纷的风险在于合同拟定时的条款设计缺陷，而这一风险是可控的。（二）昆明城中村改造政策简介2008年初，中共昆明市委九届四次全会作出了实施城中村改造的重要决定，确定了“政府主导、企业参与，村民自愿、遵规履程，规划先行、突出特色，全面实施、改善民生”的工作思路，全面推进城中村改造工程，把推进城中村改造作为全市最大的“民心工程”、“幸福工程”、“德政工程”，并将其作为强力推进工业化加速、城市化提升、市场化转型和国际化拓展，加快建设富强昆明、活力昆明、文化昆明、生态昆明、和谐昆明的重要举措。根据昆明市政府发布的《昆明城中村改造三年计划白皮书（2011—2013年）》（见附件），昆明市城中村改造总数达到了382个，坚持“政府主导”，政府主导项目规划编制、主导村民拆迁安置、主导土地一级开发，吸引社会资本有序参与城市更新改造。昆明城中村改造政策反应了以下几个重要问题：1、城中村改造数量庞大，特别强调保障民生目标：“启动所有城中村项目安置房及配套设施的建设；70％的城中村安置房封顶断水，80％的动迁户实现安置；在完成有形改造的同时，同步完成村民的身份转换，处理原集体所有资产，实施村民就业培训等。”这一政策指引关系到社会稳定和民生利益，因此政策本身稳定性较强，政府重点关注村民回迁房的建设和安置。2、城中村拆迁与回迁安置工作以政府为主导，允许各公司企业积极参与并负责具体实施，政府与开发企业之间存在委托及合作的法律关系，因此这一环节风险的最终承担者是政府，最大的风险来源于政策变动所带来的一系列不确定因素。3、回迁房与商品房存在较大区别，回迁房建设的主体为当地政府，包含了政策优惠、稳定民心、民生工程的因素，因此不同于一般商业房屋开发性质和流程，表现为回迁房工程建设审批流程缩短、详细规划编制和审核提前，回迁工程的建安成本经审计可纳入土地组价。4、在昆明国际温州城项目中，项目地块出于官渡区螺蛳湾片区，根据《昆明市官渡区人民政府关于新螺蛳湾国际商贸城片区五个城中村改造征地补偿安置实施方案的批复》（见附件），回迁安置过渡期以腾空旧房之日起，暂定为30个月，按实际计算至交房，由房屋所有权人自行解决过渡房源。由此，回迁房的建设和安置工作，通过明确回迁日期，确定为完成拆迁工作和土地一级整理开发的一个硬性标准。另外，根据相关补偿政策（见附件《昆明市官渡区子君村城中村改造宣传手册》），出于上述区位的城中村改造项目的补偿标准包括1:1的回迁安置房或货币补偿，这一标准自昆明市政府2009年5月5日出台政策管理办法后（见附件《关于规范城中村改造项目土地处置有关问题的暂行规定》），到目前为止均持续稳定的施行。综上，回迁工程建设是伴随拆迁政策产生和实施的必然产物，回迁工程不同于一般商品房建设。在昆明国际温州城项目开发中（以下简称本项目），与昆明市已完成改造的开发项目一样，以政府的名义启动拆迁和回迁工程建设，是符合当地政策规定和惯例的，不存在违规建筑或其他违法情况，政府与项目公司的权利义务以已签署的《土地一级开发委托合同》为准。（见附件）二、土地开发分析上节主要阐述城中村改造政策产生的原因及法律地位，本节主要分析由于政策规定和指导，土地一级开发和二级开发的区别联系、盈利空间和风险点。鉴于，本项目目前处于土地一级开发阶段，本节对于一级土地市场开发进行相对详细分析，二级市场开发为房地产开发的传统盈利模式，在此不做赘述。（一）土地一级开发1、土地一级开发的定义根据《昆明市人民政府关于印发昆明市土地一级开发整理管理办法的通知》（见附件），一级土地开发，是指在土地出让前，对土地进行整理投资开发的过程。具体来说，就是按照城市规划功能、竖向标高和市政地下基础设施配套指标的要求，由政府统一组织征地补偿、拆迁安置、土地平整、市政基础设施和社会公共配套设施建设，按期达到土地出让标准的土地开发行为。土地一级开发是土地出让前的运作方式，土地一级开发的目的是要使土地具备出让的条件和标准。根据《昆明市人民政府关于印发社会资金参与土地一级开发整理项目办法的通知》（见附件）第二条“本办法所称参与土地一级开发整理，是指在市人民政府授权市级国有投资公司或县级人民政府进行土地一级开发整理过程中，社会资金参与一定区域内土地的征地、拆迁、安置，实施道路、供水、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等市政基础设施配套建设工作，使该区域内土地具备供应条件的行为”，第三条“本办法所称社会资金，是指……有限责任公司、股份有限公司、私营企业……等各种形式的资金”，第五条“开发企业可以全面参与土地征地、拆迁、安置，市政基础设施配套工程建设”。即，昆明市政府通过政策规定，积极吸引社会资金参与土地整理，明确非国有企业土地一级开发的主体合法合规性。根据云南鑫潮融和置业有限公司（更名前为云南金福地投资有限公司，以下简称“项目公司”）与政府签订了《土地一级开发委托合同》，项目公司为改造地块合法有效的土地一级开发企业。2、土地一级开发的效益（1）土地一级开发的成本土地一级开发的成本是指实施土地一级开发全过程的费用。土地一级开发的成本包括征地、拆迁补偿费用、公共区域市政基础设施建设费用、财务费用、土地招、拍、挂中的交易费用、公共市政设施移交前的管理费用等。土地一级开发完成后依法以出让方式供地的，由政府与受让人签订土地出让合同，同时由土地一级开发实施单位与受让人签订土地一级开发补偿合同，补偿款并不进入政府共管账户（财政账户），土地一级开发实施单位由此收回土地一级开发成本。土地一级开发完成后的实际成本由土地一级开发单位根据工程实际成本报送相关审计部门进行审核和确定。经审核的土地一级开发成本是政府验收土地一级开发的依据。根据项目公司签订的《土地一级开发委托合同》约定，土地一级开发的成本费用主要包括：项目可研费；土地征收、收回及拆迁补偿安置费；回迁安置房和产权调换商铺的建安成本；规划设计费、土地调查及测绘费、房屋地籍调查等费用；贷款利息；公司正常的经营管理成本；各种中介服务费用；本合同及补充合同执行过程中发生的审计、工程监理、不可预见费、财务或本级区政府核准的税费支出；按照规划实施的市政功能配套项目建设费用（含规划红线内道路建安成本）；一级其他经审计后区政府确认的合理利润。（2）土地一级开发的盈利性土地一级开发的盈利空间在于该块土地通过招拍挂出让给土地购买单位，由土地受让单位以交易价格向一级土地开发企业支付。在一级开发和二级开发由同一家企业进行时，企业将上述成本计入土地组价，进行财务核算，利润空间由一级土地开发和二级土地开发共同组成。根据《昆明市人民政府关于印发社会资金参与土地一级开发整理项目办法的通知》，土地一级开发企业享有不低于《通知》中规定的项目投资回报率：项目投资回报率=8%*【1+（征地拆迁安置资金量）/（征地拆迁安置资金量+建设工程资金量）】通常情况下，土地一级开发净收益情况如下：土地一级开发净收益=土地使用权出让价款—土地一级开发成本—政府提取的各项费用对于本项目来说，政府通过协议方式向项目公司做出8%的利益保障承诺，而实际操作中，土地一级开发企业的操作空间较大，利润一般会超过政府的兜底承诺。由于一级土地开发风险较二级开发低，在收入以及净利润的确认环节将拥有更大的操作空间，且当地政府保证收益底线，目前国内许多房地产上市公司将土地一级开发作为重要投资方向。例如，漳州发展（A股）2009年12月签订的《漳华路龙文段配套开发用地（A地块）一级开发合作协议书》显示，待漳州发展进行一级开发的地块挂牌出让时，若漳州发展最终中标摘牌，公司投入的开发成本、每年12%的保底收益及应分得的土地出让收益在成交日转化为地价款，若不是公司中标摘牌，漳州市龙文区政府会将漳州发展投入的土地开发成本、每年12%的保底收益以及应分得的土地出让收益支付给上市公司。新湖中宝（600208.SH）亦有意出手拿自家地块。2010年2月，新湖中宝与江苏启东市政府签订框架协议，新湖中宝拿到了当地一块地块的土地一级开发权，而该地块的第一批商住用地预计将在2011年6月前挂牌。新湖中宝承诺，在上述地块挂牌出让时，将积极参与该地块的竞拍。（3）一级土地开发中的法律关系及风险在本项目的土地一级开发中，政府是土地所有权的代表，土地一级开发企业是授权开发的具体实施者，而被拆迁人及被征地农民则是一级开发前的土地使用者。根据政府与开发企业签订的委托协议，政府与一级开发企业之间存在委托关系；另外，政府鼓励一级开发企业承担修建回迁房的具体安置工作，政府与企业之间存在潜在的建筑工程合同关系。因此，政府与一级土地开发企业之间存在委托和承包的复合法律关系。按照《合同法》402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。在土地一级开发中，因为政府是征收和补偿的主体，被拆迁人和被征地的农民大都知道一级开发企业是受政府的委托进行一级开发，在实际操作中，政府与一级开发企业也是签订《土地一级开发委托协议》，因此，政府是一级土地开发过程中的最终责任人。按照建筑法律法规相关规定，土地一级开发企业在进行房屋修建过程中，由承包人即开发企业承担由此产生的成本和风险。在这一过程中，开发企业与村民在政策基础上达成的拆迁协议等文件，是调整双方权利义务的法律依据。本项目中，截止2011年10月，项目地块拆迁户签字同意参与城中村改造的比例已达92.3%（见附件“关于子君村改造签字的汇总说明”），已达到当地政策“对于集体土地改造，村民同意参与改造数目超过90%的比例，开发商即可实行改造拆迁工作”的规定。一方面，由于子君村地块属于集体用地，村民未拥有自有房屋权属的房屋产权证，通过城中村改造和土地招拍挂，土地性质得以转化，村民选择原址回迁的补偿方法后，其拥有的宅基地小产权房可置换为能够进入市场流通的商品房，使得村民资产大幅升值；另一方面，土地整理开发后，基础设施、商业、教育、卫生等配