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第十二章清末的法律制度（鸦片战争后清朝）杨晓萍教师制作本章重点问题：一、关于《钦定宪法大纲》、《十九信条》二、清朝的立法概况三、清末立法的内容和特点四、清末的司法改革1.领事裁判权2.会审公廨制度课余素材：学习背景知识1840年，鸦片战争爆发，西方用坚船利炮打开中国大门，中国开始沦为半殖民地半封建社会。社会性质发生了变化，社会矛盾也极其复杂，在这种动荡的情况下，许多仁人志士为了救亡图存，振兴中国，开始突破传统封建法律思想的束缚，向西方寻求真理，在西方资产阶级学说的影响下，中国法律思想发生了巨大的变化，进入了一个新的发展阶段。这一个阶段可以说是进步派别同反动派别的法律思想不断进行斗争的历史时期。斗争的中心问题：“要不要学习西方资产阶级的法律思想；如何来学习？这一阶段法律思想发展的主线，仍然清晰可见的，即这一时期，中国传统法律思想受到西方资产阶级学说强烈影响，西方法律思想不断渗入，中国传统的封建法律思想开始瓦解，西方的法律思想逐步被先进的中国人所接受，中国近代的法律思想逐步产生、形成和发展。围绕着这一点，在法律思想领域中，派别林立，且不断的分化组合，代表人物层出不穷。主要有地主阶级改革派、农民革命家、洋务派、资产阶级改良派、资产阶级革命派。1.地主阶级：鸦片战争前后，从地主阶级内部分化出一批改革派思想家。他们睁眼看世界，主张因势变法，“更法改图”，以改良封建政治经济制度。他们强调“师夷长技以制夷”，学习西方先进的科学技术，以抵制外国列强的侵略。2.太平天国：1851年爆发的太平天国革命是中国近代史上规模最大的一次农民革命。洪秀全的法律思想具有反封建专制的特点；洪仁玕则注重“度势行法”，要求发展资本主义，具有较多的资产阶级民主主义色彩。3.洋务派：洋务派形成于1856年至1860年的第二次鸦片战争期间。在法律思想方面，他们主张“求富”、“自强”，维护纲常名教，实行宽猛相济，“采西法以补中法之不足”。4.资产阶级改良派：19世纪末期出现的资产阶级改良派，要求自上而下地用改良的办法在中国发展资本主义，建立资产阶级君主立宪政体，以资本主义的法律制度取代封建主义的法律制度。5.礼法两派：清朝末年，统治阶级在“仿行立宪”幌子下所进行的修订法律活动，是统治者自己策划的一次规模颇大的法制改革活动。在修律中所产生的礼法两派的论战和以沈家本为代表的法理派的法律思想，在中国近代法律史上有着重要的影响。6.资产阶级民主派：1900年前后，资产阶级民主派登上政治舞台，中国近代政治法律思潮转到了以革命民主思想为主流的历史时代。孙中山、章太炎等人是这一历史时期的主要代表人物，其法律思想的主要特点是反封建性、民主性、民族性和一定的反帝性。一、立法思想立法思想：既考虑保护帝国主义侵略者的利益，又考虑保护封建地主买办阶级的利益。反映了半殖民地半封建社会的特色。立法的指导思想主要表现在先后颁发的两道上谕中。光绪28年4月初六上谕表明清统治者开始参照帝国主义国家的法律，修订过去的法律，以达到中外通行，照顾帝国主义的侵略利益，有利于清政府对国家统治的目的。宣统元年正月27日上谕表明其在修订法律时仍然坚持维护三纲五常，并把它作为重要的宗旨。二、清末的立宪活动（一）实行预备立宪背景：①日益高涨的人民革命斗争迫使清政府无法再照旧统治下去；②日益强烈的立宪舆论，迫使清政府不得不敷衍立宪的要求；③日益加深的帝国主义侵略，需要清政府披上宪政外衣。从主观上说，清政府并不愿意实行宪政。（二）实行预备立宪的概况：中国的宪政运动是从19世纪90年代开始的。改良派向光绪皇帝提出了变法、维新的要求。戊戍变法一开始就遭到封建顽固派的阻挠和反对。1898年9月21日政府镇压了戊戍变法运动。但三年后，那拉氏又下诏变法，宣布实行新政。清政府所推行的新政：首先是练兵、筹款、强化国家机器，其次是调整官制（官制改革是清政府推行预备立宪的第一个环节）。此外，裁冗员、废八股、兴学校、奖励留学生等。1906年朝庭宣布预备实行宪政。1908年8月27日日，清政府颁发了《钦定宪法大纲》并宣布预备立宪以九年为期。1911年11月3日清政府公布施行《宪法重大信条十九条》（十九信条）。（三）《钦定宪法大纲》《钦定宪法大纲》性质：清政府于1908年8月27日颁发，是我国历史上第一部宪法性法律文件。它不过是用宪法的形式把皇帝的地位和权力加以确认而已。是一部皇帝有权、人民无权的宪法，是清政府欺骗愚弄人民的工具。《钦定宪法大纲》篇目：共23条，“君上大权”为“正文”，共十四条。“臣民的权利义务”为“附录”，共九条。重心在于维护君上大权，比日本天皇的权力，更加漫无限制。《大纲》内容：包括正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分，这种结构形式本身就是反民主的，其重心在于维护君上大权。“君上大权”规定大清皇帝“万世一系，永永尊戴”，“神圣尊严，不可侵犯”，这些规定根本没有限制皇帝的任何权力，不过是用宪法的形式确认了皇帝至高无上的地位和权力，“臣民权利义务”主要规定人民有当兵、纳税和服从法律的义务，虽然虚伪地规定人民有言论、出版、集会、结社和人身等自由权利，但又规定必要时皇帝“得以诏令限制臣民之自由”。（四）《宪法重大信条十九条》十九信条制定背景：十九信条是1911年11月3日清政府公布施行的宪法性文件。是清政府在1911年11月革命高潮时被迫制定的，是我国第一部正式施行的宪法性文件。十九信条的性质：十九信条企图以君主立宪的形式来保持皇帝的统治地位，它规定国会未召开前由御用机构资政院代行国会职权，对人民的民主权利则只字未提，表现出很大的欺骗性和反动性。在本质上与钦定宪法大纲完全一致。十九信条的内容与形式：它与钦定宪法大纲在形式上有所不同，大纲规定君主专制，权力漫无限制，而十九条仿英国宪法，采取虚位元首和分权之制，扩大了国会和总理的权力。例如：“皇帝之权以宪法所规定为限”，皇位继承顺序亦由宪法规定，皇帝用兵和皇室经费必须依照国会决议，皇族不得为总理大臣及其他国务大臣并各省行政长官等；国会则有修改宪法、公选总理大臣、议决国家预算和国际条约等权力。但在本质上两者是完全一致的，仍企图以君主立宪的形式继续保存清朝皇帝的统治地位。三、立法概况（一）刑事立法：清末新修订的刑法有两部1、大清现行刑律（1）制定及性质：大清现行刑律是沈家本根据《大清律例》删改而成，宣统元年十二月完成，二年四月十七日（1910年5月15日）颁行。共三十篇三百九十八条。《大清现行刑律》的内容虽然有所变化，但基本上没有超出《大清律例》的模式，只是一部作为新刑律颁布前的过渡性法律。（2）篇目：《大清现行刑律》改变了旧律中按六部分类的办法，删去了吏、户、礼、兵、刑，工等各种律目；（3）大清现行刑律内容修改：①对旧律中纯属民事、商事的条款予以分出，不再处刑；②对旧律中规定的答刑、杖刑改用罚金代替；③对旧律中的到外地服刑的徒刑和流刑，一般改在当地服刑；④对凌迟、枭首、戮尸等酷刑予以废除，规定死刑只有绞刑和斩刑两种，同时废除了缘坐之法和刺字之法；⑤对旧律中禁止同姓为婚、良贱为婚等过时的条文予以废除，增加了有关毁环铁路罪、毁坏电讯罪、私铸银圆罪等条文。2、《大清新刑律》（１）制定过程：起草工作始于１９０６年，由于引发了礼教派的攻击和争议，至１９９１年１月才正式公布，但并未真正施行。后沈家本主持制定，由日本法学家冈田朝太郎等起草的，是旧中国起草和颁布的第一部刑法典，采取了资产阶级的刑法体例和原则。（２）特点与地位。是清廷于１９１１年１月２５日公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。（3）篇章结构。《大清新刑律》在体例上，分总则和分则两篇，刑名分主刑和从刑两种。主刑包括死刑、有期徒刑、拘役、罚金；从刑包括褫夺公权。后附《暂行章程》５条。（4）主要内容及发展变化：①《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。②《大清新刑律》在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。③《大清新刑律》确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑(仅绞刑一种)、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。④《大清新刑律》采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。如罪刑法定、法律面前人人平等及缓刑、假释、正当防卫等。删除了旧律中八议、十恶等名目，增加了一些新的罪名。（5）评价：从单纯技术角度和形式上看，《大清新刑律》属于近现代意义上的新式刑法典，与中国传统法典在结构、体例及表现形式上均有较大不同。但是，《大清新刑律》对于传统旧律并没有作实质性的修改，特别是附录《暂行章程》依然存在于法典之中，依然保持着旧律传统。（二）民商事立法清政府于光绪33年起草民法典，定名为《大清民事草案》。《大清民事草案》共五编，总则、债权、物权三编，由日本学者起草，采用资本主义国家的民法原则。亲属、继承编，由修订法律馆会同礼学馆起草，仍沿袭封建制法律的原则。《大清民律草案》于宣统三年起草完毕，共五编，37章，1569条。它是旧中国起草的第一部半殖民地半封建的民法典，但由于清政府被推翻而未及颁行。清政府还制定了各种单行商事法规和一部商律草案（三）诉讼立法清朝末年，程序法与实体法分开，诉讼立法有以下几部：1《各级审判厅试办章程》2《大清刑事诉讼律草案》3《大清民事诉讼律草案》4《大清刑事、民事诉讼法》于1906年完成，是旧中国起草的第一部独立的诉讼法典，但没有颁布。四、清末立法的特点：（1）立法指导思想上“务期中外通行”，也就是既要考虑维护封建统治，又要考虑维护帝国主义利益。（2）立法时一方面抄袭资本主义国家的法律原则和条文，另一方面仍然维护以纲常礼教为思想基础的封建法律。（3）在具体法律中，资本主义色彩的内容和封建主义色彩的内容合二为一。五、清末司法制度（一）司法机关：1.公审会廨：1864年清政府与英、美、法三国驻上海的领事协议在租界内设立法院，从此公审会廨在上海组成，以后又扩大到厦门等地。会审公廨管理各国租界内各等案件。会审公廨名义上是中国的司法机关，但实际上完全被外国领事所把持。2.中央司法机构：清政府从1906年开始，把原掌管审判的刑部，改为专门负责司法行政的法部。把原掌管案件复核的大理寺改为大理院，使之成为全国最高审判机关，并负有解释法律、监督各级审判的职责。3.地方司法机构：从1907年3月开始，在京师和各省设立高等审判厅，在府设地方审判厅，在州县设立初级审判厅。在各级审判厅内，相应设置各级检察厅，负责对刑事案件提起公诉并监察判决的执行。（二）审判制度：1.管辖：清末在司法管辖上分为刑事诉讼和民事诉讼两项，这是中国法制史上的第一次区分。2.审级：清末在司法审级上实行四级三审制，在司法审判上采用资产阶级国家的一些原则和制度，但只是法律上的规定，实际上并没有真正实行。（三）司法制度的改革及性质：司法制度具体的改革有：1.在司法管辖上，分刑事诉讼和民事诉讼两项；2.在司法审级上，实行四级三审制；3.在司法审判上，采用资产阶级国家的一些原则和制度，如迴避、辩护、公开审判等，并规定了起诉、预审、公判、判决之执行等程序，从而脱离了封建司法制度的模式。但是，上述原则和制度在实际上并没有真正实行。性质：清末司法制度开始半殖民地半封建化主要表现为领事裁判权和会审公廨制度的确立。领事裁判权领事裁判权是指外国在中国的侨民成为民刑被告时，如其本国与中国订有不平等条约，则中国法庭无权裁判，只能由其本国领事按其本国法律裁判。（帝国主义国家在中国取得领事裁判权，始于1843年7月签定的中英《五口通商章程》。领事裁判权的确立是清末司法制度半殖民地化的标志，领事裁判权在中国持续了一百年，直到1943年才正式废除。）观审制度西方列强取得在华领事裁判权后，确立的强行干预中国司法审判的制