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1商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质当前，全国全面展开了治理商业贿赂的专项工作。商业贿赂行为不仅违反《反不正当竞争法》，而且可能触犯刑法。本文旨在从刑法层面上讨论商业贿赂、回扣以及刑法中的相关条款的法律性质。一、商业贿赂的法律性质国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。”“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”“第2款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”可以认为，凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂现象，都可以称为商业贿赂。换言之，在商业活动中，经营者为了销售商品或者购买商品、提供服务或者接受服务，违反国家规定，要求、收受、约定或者给予对方财物或者财产性利益，以及在双方之间介绍贿赂的，都属于商业贿赂行为。显然，“商业贿赂”是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念，即发生在商业领域的贿赂就是商业贿赂;而刑法主要是根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿罪与行贿罪。所以，商业受贿与2商业行贿在刑法上分别对应的并不是一个条文，而是多个条文。换言之，商业贿赂、商业受贿、商业行贿都不是刑法概念。反过来说，刑法分则中并不存在专门规定商业贿赂犯罪的条款。人们习惯于认为，《刑法》第163条规定的是商业受贿罪。事实上并非如此。修改前的《刑法》第163条第1款规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”这是针对非国家工作人员的受贿行为所作的规定，其中包括了商业受贿行为，但并不限于商业受贿行为。例如，在大型非国有公司任职的B，为了谋取更高一级的职务，而向该公司的经理A行贿，A接受贿赂，使B担任了更高一级的职务。A触犯了《刑法》第163条第1款，构成公司人员受贿罪;B触犯了《刑法》第164条，构成对公司人员行贿罪。但二者并不属于商业受贿。刑法修正案(六)将《刑法》第163条第1款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”其中的“其他单位的工作人员”完全可能不是从事商业活动的人员，其受贿行为也可能与商业活动没有任何关系。所以，不能将《刑法》第163条规定的公司、企业、单位人员受贿罪，称为商业贿赂罪或者商业受贿罪。基于同样的理由，《刑法》第164条所规定的对公司、企业、单位人员行贿罪，也不限于商业行贿，而是包括了与商业无关的行贿行为。反之，《刑法》第385条规定的国家工作人员的受贿罪，也能包含商业受贿情形。换言之，对部分商业贿赂行为也可能适用《刑法》第385条。例如，国有公司、企业的工作人员(国家丁作人员)在商业活动中，为了销售或者购买商品而利用职务上的便利索取、收受财物的，可谓商业受贿，但完全符合《刑法》第385条规定的受贿罪的构成要件。所以，不能认为《刑法》第385条规定的受贿罪与商业贿赂没有关系。基于同样的理由，《刑法》第389条规定的行贿罪，也能包含商业行3贿的情形。《刑法》第387条规定的单位受贿罪、第391条规定的对单位行贿罪、第393条规定的单位行贿罪，也都能包含商业贿赂的情形。由上可见，商业贿赂并非刑法意义上的类罪，也不是刑法意义上的独立的犯罪类型。因此，不仅完全没有必要、而且不应当在刑法意义上讨论所谓“商业贿赂”的犯罪构成要件。换言之，既然刑法并没有规定所谓商业贿赂罪，刑法理论上就不能也不应当编造出所谓商业贿赂罪的构成要件。另一方面，由于我国刑法对各种贿赂犯罪规定的比较全面，即使从立法角度而言，也不必另行增设所谓商业贿赂罪。所以，司法机关丁作人员需要掌握的是刑法所规定的各种贿赂犯罪的法益与构成要件，然后判断现实发生的事实是否符合刑法所规定的构成要件。因为离开刑法的规定，另行确定商业贿赂的犯罪构成要件，再依据所谓商业贿赂罪的构成要件认定犯罪的做法，必然违反罪刑法定原则。此外，司法机关也不能因为全国全面展开了治理商业贿赂的专项工作，就忽略对其他领域的贿赂犯罪的查处。二、回扣的法律性质根据上述《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂表现为两种情形：一是销售者为了销售产品而向购买方提供贿赂，购买方收受贿赂。这实际上是指回扣;二是购买者为了购买产品而向销售方提供贿赂，销售方收受贿赂。显然，只有在商业紧俏、购买者难以购得商品的情况下，购买者才可能向销售方提供贿赂。从现实来看，我国当前的商业贿赂主要表现为前一种情形即回扣，《刑法》第163条第2款、第385条第2款等条款对此也有明文规定。所以，本部分主要讨论回扣的法律性质及其认定。(一)回扣的一般定义4本文认为，回扣是指在商品或者劳务买卖中，卖方从买方支付的价款中退回给买方或者买方经办人的款项。①回扣具有以下特点。第一，回扣仅存在于商品或者劳务买卖关系中，其他经济关系中的类似现象不能称之为回扣。在签订建筑工程承包合同过程中，投标人中的中标者向招标人给予回扣的，属于劳务买卖关系中的回扣。第二，回扣只能由卖方支付，而且只能是从买方所付的款项中提出一部分返回给对方。所以，买方为了购买紧俏商品而向卖方提供的款项，不是回扣。第三，回扣的收受者只能是买方本身或者其经办人。其中的买方既可能是单位，也可能是自然人。当买方是单位时，回扣的收受者既可能是单位，也可能是单位的经办人(包括直接经办人以及单位负责经办的领导人);当买方是自然人时，回扣的收受者就是该自然人，但也不排除受委托为自然人购买商品的人收受回扣的现象。因此，当卖方将得到的价款留出一部分给第三者时，也不是回扣。回扣与佣金具有本质区别。佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。回扣与佣金的区别如下：第一，回扣的收受主体是买方或者买方经办人，而佣金的收受主体是居间人;第二，回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人，而佣金的性质是劳务报酬;第三，回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人，而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然，买方经办人从卖方得到的款项，不是佣金。因为买方经办人不是居间人，而是买方的代理人。买方经办人从卖方得到的款项，只能认定为回扣。回扣与折扣也存在明显区别。折扣，是指商品购销中的让利，即经营者在销售商品时，以明示并如实人账的方式给予对方的价格优惠。明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣与折扣的主要区别如下。第一，回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后，从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。第二，在回扣的情况下，5买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下，买方虽然得到了一定的好处，但只是少付款项，而不能得到额外收入。第三，回扣没有也不可能入正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。例如，某商店的一种商品积压滞销，该商品每件价格为1000元。如果商店按1000元售出一件商品后，再从收到的货款中拿出200元给买方或者其经办人，而开列的发票仍为1000元，那么，该200元即为回扣，成为买方或者其经办人的额外收入。如果商店按每件800元售出商品，开列的发票为800元，则是让利200元，该200元即为折扣。当买方为普通自然人时，这种区别或许没有重大意义。但是，当买方是单位时，这种区别的重要性就不言而喻了。在回扣的情况下，当买方为单位时，由于发票上是1000元，而事实上经办人只交付了800元，经办人可以直接获取200元的款项;即使买方经办人将200元交付给单位，单位也有了额外收入(小金库)。在折扣的情况下，由于发票上的价格为800元，经办人所交付的价款也是800元，经办人就不可能得到任何款项，单位也不可能通过这种方式将正规财务账内的款项转为小金库内的款项。(二)回扣的基本性质《刑法》第163条第2款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”，以公司、企业、单位人员受贿罪论处。《刑法》第385条第2款也规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”两个条文都将“违反国家规定”作为收受回扣以受贿论处的条件。于是，人们习惯于认为，如果收受回扣的行为符合国家规定，则不成立受贿犯罪。果真如此，则存在“符合国家规定的回扣”。但本文认为，根本不存在所谓“符合国家规定的回扣”，换言之，回扣都是违反国家规定的。6从回扣的实质来看。回扣虽然是商品经济的必然产物，但这并不意味着回扣促进了商品经济的发展。事实上，市场经济下的回扣的危害性相当严重。因为市场经济是一种竞争经济，而回扣是一种不正当竞争手段，严重破坏了公平竞争秩序。从卖方来说，往往因为产品质量差、价格高、积压多而通过给予回扣的方式来促使对方购买自己的产品;企业不是通过提高产品质量、降低产品价格、调整产品结构等正当途径展开竞争，而是通过提供回扣来出卖劣质产品，于是形成了“劣货驱逐良货”、“商品难销、回扣开道”的局面。就买方来说，由于买方经办人大多是为单位购买商品，他们可以不顾商品质量与价格，只要自己能拿到回扣就购买某种商品，于是助长了伪劣产品的泛滥。所以，回扣现象是造成假冒伪劣产品泛滥的重要原因之一，严重损害了消费者的利益。回扣现象还导致国家税利大量流失，国家、集体财产被私人大肆侵吞，也造成商品价格上涨。可以认为，回扣现象有百害而无一利。既然如此，就不可能存在所谓符合国家规定的回扣现象。②从历来的法律、法规、文件规定来看。1981年国务院《关于制止商品流通中不正之风的通知》就禁止各种名义的回扣;1986年国务院办公厅《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》禁止国家工作人员收受任何名义的回扣;1987年国家旅游局发布的《关于严格禁止在旅游业务中私自收受回扣和收取小费的规定》也禁止各种名义的回扣。刑事法律的规定同样禁止回扣。1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》第7条规定：“……在本条例公布后，如在与国家工作人员交易中仍有送收小额回扣情事，不论送者收者，均分别以行贿、受贿治罪。”1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将提供、收受各种名义的回扣的行为规定为犯罪。从现行刑法条文的表述来看。《刑法》第163条与第385条虽然使用了“违反国家规定”的表述，但从积极意义上说，这种表述只在于说明回扣本身都是违反国家规定的，而非表明存在符合国家规定的回扣;从消极意义上说，相对于收受回扣的行为而言，这种表述只具有语感意义，而不具有构成要件要素的意义。③某种表述只具有语感意义的现象在国外刑事立法中也是存在的。例如，7日本《刑法》第220条规定：“非法逮捕或者监禁他人的，处3个月以上5年以下惩役。”日本刑法理论认为，其中的“非法”并不属于构成要件要素。如山口厚教授指出：“法文中的‘非法’，……其自身不是特别的构成要件要素。”④日本学者泷川幸辰、木村龟二认为，日本《刑法》第220条所规定的“非法”，仅具有语感上的意义，既不是构成要件要素，也不是特别的违法性要素。⑤我国《刑法》第163条与第385条中的“违反国家规