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《消法》实务·解析河南达成律师事务所丁云霄第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。•要点一：《消法》所调整的范围、消费投诉的范围、投诉误区。•要点二：与《消法》关联、配套的其他法律法规。•关键词：生活、终端、商事•要点三：医患纠纷是否受《消法》调整•关键词：合同关系、消费者、经营者、消费关系（可期待利益）第四条经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。•要点一：判断交易合法性的依据•要点二：判断商业欺诈的基本准则•要点三：自愿原则暗含的原则：自主选择权（9）•要点四：诚实信用暗含的的原则：知悉真情权（8）•要点五：公平交易原则（开瓶费案例）第七条消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。•要点一：消费过程中大量的人身损害案件普遍适用的法律依据。•要点二：《合同法》53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（免责条款）•要点三：责任归责原则。•第八条从事住宿、餐饮、娱乐等向社会公众开放的营业或者其他社会活动的人，对相关公众未尽合理限度范围内的安全注意义务，致使他人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。•未尽安全注意义务与第三人侵权发生竞合，造成损害结果的，应当首先由第三人承担赔偿责任。如第三人下落不明或者第三人没有能力承担赔偿责任的，负有安全注意义务的人应当承担补充赔偿责任。•人民法院可以根据案件事实和当事人的请求，列负有安全注意义务的人为被告，或者列第三人和负有安全注意义务的人为共同被告。列共同被告的情形，判决书主文应当叙明由第三人承担赔偿责任，不足部分由负有安全注意义务的人补充赔偿。负有安全注意义务的人承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。•第一款所称“合理限度范围内的安全注意义务”，应当根据与该营业或者其他社会活动相适应的安全保障的必要性和可能性，结合案件具体情节予以认定。第八条消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。关键词：案例居民甲在某商场购得一台“多功能食品加工机”，回家试用后发现该产品只有一种功能，遂向商场提出退货，商场答复：“该产品说明书未就其性能作明确说明，这是厂家的责任，所以顾客应向厂家索赔，商场概不负责。评点：NEXT《产品质量法》第26条“产品质量应当符合下列要求：......（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”《消费者权益保护法》第19条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”、第22条“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符”。《反不正当竞争法》第9条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。案例：加州牛肉面大王《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。虽然法律上享有知识产权保护，但实际上对普通消费者而言，有欺骗嫌疑。第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第三十五条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，•关键词：物质损失、财产损害区别与处理程序。第三十七条使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。•要点：司法实践中的处理。第四十一条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用(不足。next2)•《解释》第二十条受害人因侵权行为造成损害，经治疗恢复健康的，侵权人应当赔偿受害人医疗费、误工费、护理费、就医交通费、就医住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等费用。第四十五条对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。•《部分商品修理更换退货责任规定》9条：产品自售出之日起7日内，发生性能故障，消费者可以选择退货、换货或修理。退货时，销售者应当按发票价格一次退清货款。10条：自售出之日起15日内，发生性能故障，消费者可选择换货或者修理。换货时，销售者应当免费为消费者调换同型号同规格的产品12条：修理者自身原因使修理期超过30日（生产者未提供配件90天）的，由其免费为消费者调换同型号同规格产品。第四十七条经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。•要点：定金、订金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。•定金的处理：双方在签订商品房预售合同或出售合同后，订金应即时返还或抵充房价。购房者在支付订金后，不购买预订房屋的，订金按预订协议约定的办法处理，但属下列情况，房地产开发企业应当全额返还购房者支付的订金：•(1)房地产开发企业未签订书面协议收取订金的；(2)签订的书面协议对订金的处理未作约定或约定不明确的；(3)双方对预售合同或出售合同条款存在分歧、不能协商一致的；(4)广告、售楼书、样品房与实际状况不相符的。第四十八条依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。•案例第四十九条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。•物质损失、直接财产损失区别。（惩罚性赔偿，一般民事赔偿）•欺诈的认定。NEXT《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定，一方以欺诈、肋迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效；《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：一方以欺诈、肋迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条：经营者提供商品或服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。上述三个法律都规定了“欺诈”的法律后果，但对欺诈的概念和构成要件未作规定。•按照《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第六十八条的规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。•民事中的欺诈应当具备以下四个要件：（1）欺诈方有欺诈的故意；（2）欺诈方实施了欺诈行为包括故意告知虚假情况（作为）或者故意隐瞒真实情况（不作为）；（3）被欺诈方对于欺诈行为是不知情的；（4）欺诈行为与被欺诈方实施的民事行为存在因果关系，即被欺诈方基于欺诈方所为的欺诈行为产生了错误认识而与欺诈方实施民事行为。1，过失是否构成欺诈2，不作为能否构成欺诈3，故意购假与欺诈4，欺诈与重大误解的联系与区别。•1最高人民法院的司法解释，体现了“欺诈”以故意为构成要件，只有故意才构成欺诈，过失即便是重大过失也不构成欺诈行为。欺诈消费者行为处罚办法经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任：……•2信息披露义务，（银行）。•3最高人民院关于欺诈的解释“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈”可知，要认定欺诈必须被欺诈方对于欺诈行为是不知情的，欺诈行为与被欺诈方实施的民事行为存在因果关系。即被欺诈方基于欺诈方所为的欺诈行为，产生了错误认识而与欺诈方实施民事行为。•4重大误解是指表意人所表示出来的意思与真实意思不一致。从这一点看，欺诈与重大误解有类似之处，其相同点都是民事行为的表意人一方均有错误的认识，且错误认识导致了意思与表示的不一致，但欺诈与重大误解的根本不同在于导致误解产生错误认识的原因不同。重大误解的误认是由于自己的原因（买方），不是对方当事人（卖方）的欺诈所致。消费维权法律前瞻性问题•集体诉讼•公益诉讼•集体诉讼是解决多数人纠纷而设计的一种当事人诉讼制度，当很多人的权益都受到损害时，只要其中有一人提起诉讼并获得赔偿，其结果即可适用于全体受侵害者。•公益诉讼是指非直接利害关系人的组织和个人对于违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者的法律责任。如美国的《反欺诈政府法》规定，任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府、索取钱财后，有权以政府的名义控告违约的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金。