搜索
本资料由易考100网整理仅供学习、禁止外传10众合学校—专题讲座班—袁登明—刑法总则讲义易考100网唯一网址：号：983561916或738271352电话：136749135871刑法学专题100点说明：将司法考试视野中的刑法学细分为100个小专题，每个小专题由几个相关联的重要考点组成，每个小专题之间又相对独立。计划每个小专题用30分钟左右的时间进行条分缕析、让考生真正地、彻底地掌握这些知识点，成为目前司法考试培训领域最为详尽、最为深入细致的课堂。上篇刑法总则第一部分刑法基本原理一、刑法的基本特质：对“刑法”的基本认识（一）刑法之渊源及分类1、刑法渊源刑法渊源即刑法的表现形式，包括刑法典、单行刑法、附属刑法。注意：刑法修正案属于什么？是刑法典的有机组成部分。当前有一个单行刑法、七个刑法修正案。2、刑法分类有狭义刑法与广义刑法之分、也存在普通刑法与特殊刑法之分。特殊刑法仅适用于特别人、特别的时间、特别地点或者特别事项。（二）刑法之法律特征1、调整和保护利益的广泛性与不完整性一般部门法所调整的社会关系（所保护的法益），刑法都要进行调整（保护），但刑法同时具有不完整性或片断性，一者并非所有的侵害法益都规定为犯罪，二者即使是严重的违法行为，也不一定就是犯罪（漏网之鱼），这个特点就要求遵循罪刑法定。2、最后手段性即属于其他部门法的补充法。刑法制裁手段最具严厉性，“刑罚如双刃之剑，用之不当则国家与个人两受其害”。故刑罚是保护法益的最后手段，只有当其他部门法不足以制止某危害行为时，才动用刑罚。这表明刑法具有谦抑性。3、保障性即属于其他部门法的保障法；刑法是其他部门的保护（障）法，没有刑法作后盾，其他部门法难以得本资料由易考100网整理仅供学习、禁止外传10众合学校—专题讲座班—袁登明—刑法总则讲义易考100网唯一网址：号：983561916或738271352电话：136749135872到彻底贯彻实施。（三）刑法之机能1、保护法益机能保护法益是刑法的根本任务，由此得出“刑罚目的论”2、保障人权机能即自由保障机能；限制国家刑罚权的发动，“既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”；由此得出罪刑法定主义。二、刑法解释法律需要解释，法律的生命在于解释，刑法亦如此。刑法解释从效力上讲，有立法解释、司法解释和学理解释之分；刑法解释从解释方法上讲，有文理解释和论理解释之分。文理解释是对法律条文的字词含义以通常使用方式进行阐释。论理解释即参照立法精神，联系相关事项，阐明刑法条文的真实含义。（一）刑法解释所遵循的主要原则1、罪刑法定原则（即合法性原则、合宪性原理）存疑时有利于被告人原则主要与行为事实的认定有关，原则上不适用于法律之解释，即该原则并不适用于对法律疑问的澄清。罪刑法定原则要求司法机关的法律解释必须严格谨慎，所作的解释不能超出一般国民的预测可能性。2、罪责刑相适应原则罪责刑相适应原则体现了刑法公平、正义观念。如法定刑的轻重基本标明了犯罪的轻重，故解释者应善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微的行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。3、体系性原则、协调性原则使法律之间相互协调是最好的解释方法；是公平正义的理念之体现。体系性原则要求将解释的结论放在法条的系统中，看其是否同其他规定是否协调，避免断章取义。4、文理解释优先于论理解释的原则文理解释，即文义解释、文意解释，是对法律规范文词字句进行字面解释。其体现了严格解释刑法的要求。基于罪刑法定主义，法律条文应按照其字面的、文字的最惯用的意义来解释，这就是法律解释学上的“黄金规则”。只要当文义解释无法作出合理的解释结论时，才应采取论理解释中的若干解释方法。（二）刑法解释的主要方法本资料由易考100网整理仅供学习、禁止外传10众合学校—专题讲座班—袁登明—刑法总则讲义易考100网唯一网址：号：983561916或738271352电话：1367491358731、扩大解释可谓刑法解释中最常用的方法。扩大解释亦是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围（最核心的含义、往往是约定俗成的），如扩展、使用该字词的较为边缘含义，但没有超出该词语的应有含义范围，也没有超出一般国民的预测可能性。这是其与类推解释的关键区别。2、缩小解释限制解释，亦即限缩解释、缩小解释，指限制刑法条文字面的通常含义，使其符合刑法真实含义。限制解释最为明显地体现了严格解释刑法的要求，主要集中在加重罪责的场合。3、当然解释当然解释，即自然解释，属“不言自明、理所当然”。刑法规定虽未明确某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为该规定的适用范围之内。一个行为如果在符合法条规定要素的前提下超出了该法条的要求，也没有其他可以适用的法条，则应适用该法条。4、历史解释历史解释，亦即法意解释、沿革解释，即追溯、研究立法资料的基础上，探究立法者在制定立法时所作的价值判断及其所欲实现的目的，寻求立法原意。5、目的解释目的解释即按照社会的需要，确定法律规范的合理目的和宗旨，并以该目的为指导，确定法律规范的含义。如果说历史解释、法意解释是回头看、探寻立法本意的话，目的解释则是向前看、解释过去的法律规范如何适应新的社会发展需要、如何实现当前和未来的问题。三、罪刑法定原则刑法基本原则不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。我国刑法三大基本原则（第3、4、5条）具有全局性和法定性特征。（一）罪刑法定原则的基本内容（二）罪刑法定原则意义与价值1、是人类迈向法治的第一步、而且是最重要、最关键的一步，即推动法治原则的形成；2、被写进国际公约、国际上普遍承认的司法原则3、不仅是刑法原则，也是一个宪法原则（三）罪刑法定原则的主要要求即罪刑法定原则的或派生准则：形式侧面和实质侧面问题。形式的侧面体现形式法治的观点，旨在限制司法权。而实质的侧面是实质法治的表现（反对恶法亦法），其旨在限制立法权。本资料由易考100网整理仅供学习、禁止外传10众合学校—专题讲座班—袁登明—刑法总则讲义易考100网唯一网址：号：983561916或738271352电话：1367491358741、法律主义即遵循成文法主义。行政规章能否制定罚责？习惯法能否成为刑法渊源？2、禁止事后法禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往。3、禁止有罪类推（解释）罪刑法定并不禁止扩大解释，但禁止类推解释。扩大解释是对刑法用语“字词”本意的解释，可能突破其日常、一般的含义范围，但没有超出其可能具有的含义；而类推解释则是比照构成犯罪的Ａ行为，对所解释的对象——Ｂ行为与其进行“事实”的整体比较，从而试图将Ｂ行为以Ａ罪论处。4、禁止绝对不定期刑5、明确性原则明确性即排斥含混模糊的规范；不明确的刑法不具有预测可能性的功能，还为国家机关恣意侵犯公民的自由、权益找到形式上的法律根据（借口）。6、合理性（适当性）合理性原则对罪与刑两方面都提出要求：禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡、残酷的刑罚。立法机关并不能随心所欲地确定犯罪和制定刑罚。（四）罪刑法定的司法适用【相关例题】关于罪刑法定原则，下列选项说法错误的是（）A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B．罪刑法定原则中的法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释四、其他刑法基本原则罪刑法定原则之外的其他刑法基本原则之把握：（一）适用刑法人人平等原则第一，平等适用刑法是最大程度地保护法益的要求、预防犯罪的要求，也是人们实现价值追求——得到尊重的欲望之要求；第二，平等适用刑法原则不仅意味着定罪平等、量刑平等，也要求行刑平等；第三，平等适用刑法原则并不意味着没有任何差别（如刑罚个别化原则），关键在于这种差别的原本资料由易考100网整理仅供学习、禁止外传10众合学校—专题讲座班—袁登明—刑法总则讲义易考100网唯一网址：号：983561916或738271352电话：136749135875因是否合理合法。（二）罪责刑相适应原则刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性、主观恶性相适应。关于罪责刑相适应原则应注意三个层次的问题：第一、体现主客观相统一（其要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性、主观恶性相适应）；第二，体现了刑罚并合主义（报应与功利的折衷统一）；第三，与罪刑法定的关系：罪刑法定限制刑罚权的发动，而罪刑相当则限制刑罚权的程度。（三）其他非法定的刑法基本原则1、主客观统一原则：排除严格责任、无过错责任在刑法领域的适用；2、罪责自负原则：只能由犯罪者本人承担刑事责任。另外，注意该原则与共犯中“部分行为、全部责任”规则的协调。五、属地管辖的适用属地管辖是最为重要的一种刑法空间效力规定。对此主要掌握以下五个规则即可：第一，针对的对象是国内犯，而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则在刑法空间效力体系中处于基础性地位；第二，“领域”的基本含义，立体的理解，既包括领土、也包括领水与领空；第三，“领域”的自然延伸——即可延伸至我国的航空器与船舶——不论处于何地，采取旗国主义；第四，属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，且二者只要具备其一即可；其中，行为地包括实行行为地、预备行为地等，结果地包括结果实际发生地、结果可能发生地。第五，属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；相关疑难问题：（1）在我国驻外使领馆内犯罪的能否适用属地管辖？（2）域外的我国国际列车是否属于我国领域的自然延伸？（3）在我国领海和领空通过的别国的船舶、航空器上的犯罪可否适用中国刑法？（4）共犯尤其是跨境跨国共犯问题。六、刑法的其他空间效力及相互关系（一）属人管辖原则（第7条）本资料由易考100网整理仅供学习、禁止外传10众合学校—专题讲座班—袁登明—刑法总则讲义易考100网唯一网址：号：983561916或738271352电话：136749135876这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的情形。属人管辖原则适用的基本规则：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法，其他普通公民在域外犯罪的，一般适用我国刑法。注意两个小问题：一是此处“一般”的理解，即普通公民在领域外犯罪原则上都适用我国刑法，但犯轻罪（法定最高刑为三年以下）的，可以不予追究；二是此处“犯罪”的标准，采行为地刑法标准还是我国刑法标准？（二）保护管辖原则（第8条）保护管辖是针对外国人在国外犯罪的情形（无国籍者理应也包括在内），它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：（1）侵犯的是我国国家或公民的利益；（2）行为人的行为是重罪；（3）行为被双方的法律都认定为犯罪。（三）普遍管辖原则（第9条）针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认；解决的方式是：或起诉或引渡。（四）几点总结：注意对刑法空间效力知识点的几点总结1、几种管辖原则之间的适用关系（适用技巧）应用如下思路解决（图表一）：国内犯→属地管辖先看地点中国人→属人管辖国外犯→再看主体我方→保护管辖外国人→再看法益归属是→普遍管辖外方→最后看是否为国际犯罪否→无适用效力2、刑法第10条关于外国刑事裁判的认同问题（消极承认主义及其理解）；3、刑法与同刑事诉讼法中“管辖”的关系；【相关例题】1、下列案件，应适应中国刑法的属地管辖原则的有（）A．甲是美国公民，一日我国某货轮途径美国某港口，在岸边的甲向船上射击，将该船上的朝鲜公民乙射