律师办理基础设施特许经营业务操作指引

律师办理基础设施特许经营业务操作指引第一章总则1.制订目的本指引系律师提供基础设施特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。2.指引定义2.1基础设施特许经营（下称特许经营），是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择基础设施投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项基础设施的制度。2.2特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予投资者或经营者，在特许经营区域范围内运营、维护等并依法收取费用的权利。2.3项目：为生产某项基础设施产品或者提供某项市政公共服务的特定项目。2.4政府：是指设立特许经营权及行使与项目相关行政管理职能的政府部门或政府机构。2.5项目发起人：通常为政府授权的直接组织实施特许经营权转让的行业主管部门。2.6项目接受人：特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或政府部门，它也可以是项目发起人。2.7项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的主体。项目投资人取得特许经营权后，通常是项目公司的直接股东。2.8项目公司：是指根据特许经营协议，由项目投资人设立的专门直接建设、经营项目的公司。2.9运营维护商：对项目进行运营和维护的主体，该主体可以是项目投资人、项目公司或被聘请的专业运营公司。2.10专业运营公司：受聘对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目投资人、项目公司的其他公司、企业等。3.本指引的业务适用范围本指引主要适用于律师为下列基础设施特许经营提供非诉讼法律服务：3.1煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；3.2铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；3.3邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；3.4道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；3.5供水、供电、供气、供热等市政工程项目；3.6其他基础设施项目。律师代理政府或投资者参与基础设施特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序审查、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。4.特许经营方式常见的特许经营方式如下：4.1在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给项目接受人的（即Build-Operate-Transfer）。4.2在一定期限内，将项目移交（有偿转让）给项目投资人，期限届满无偿移交给项目接受人（即Transfer-Operate-Transfer）。4.3在一定期限内，委托项目投资人提供公共服务。4.4法律、法规规定的其他方式，例如项目法人招标、资源开发权招标等。5.本指引的依据本指引依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国担保法》、《国务院关于投资体制改革的决定》、《市政公用事业特许经营管理办法》等相关法律法规的规定制订。鉴于上述法律法规的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律法规可能被适用，律师在参考该指引办理有关律师业务时，应特别关注法律法规适用性的变化。律师在承办具体业务时还应特别注意各地有关地方性法规和规章的规定。第二章基础设施特许经营项目立项及项目发起人资格审查第一节项目立项1.1前期可行性研究1.1.1依据社会经济发展要求，由发展改革部门会同有关行业行政主管部门对拟实行特许经营的项目组织可行性研究。1.1.2前期可行性研究主要针对拟实施项目有关的社会、经济、环境、规划等各方面进行详细论证，为项目投资决策及采用何种方式融资提供依据。1.1.3进行前期可行性研究时，律师应当提示项目发起人除市场可行性、技术可行性、建设生产可行性、经济可行性、环境可行性研究以外，还要考虑风险可行性、法律可行性、融资可行性三方面的研究。1.2编撰项目建议书1.2.1特许经营项目确定后，有关行业主管部门应当会同发改革部门拟订实施方案，并组织规划、土地、建设、环保、财政、物价等有关部门按照各自职责对特许经营项目实施方案进行审查和论证，并将实施方案报有关政府批准。1.2.2项目实施方案一般包括下列内容：（一）项目名称；（二）项目基本经济技术指标；（三）选址和其他规划条件；（四）特许期限；（五）投资回报、价格及其测算；（六）经营者应当具备的条件及选择方式;（七）其他政府承诺；（八）保障措施；（九）特许权使用费及其减免；（十）负责实施的单位。1.2.3在编纂项目实施方案时，律师应特别提示项目发起人：1.2.3.1法律制度方面的提示：（一）目前涉及到特许经营的规定只有行政规章和地方性法规，有些方面的规定还存在空白，部分内容还有相互矛盾之处；（二）根据《国务院关于投资体制改革的决定》，项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险。政府承诺可以涉及与特许项目有关的土地使用、相关基础设施提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要的补贴，但不承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规禁止的其他事项。政府承诺事项必须在特许经营协议中予以明确。1.2.3.2对政府相关职权及行为的提示（1）在订立特许权转让协议中应当确立情势变更原则；（2）政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同权利等；1.2.3.3对政府在该项目实施中可以采取的一般行政管理措施：（一）税收：通过对于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可接受的程度；（二）市场准入：确定投资者的资格，并根据投资者资格的不同设置或消除投资壁垒；（三）价格确定与调整：垄断行业价格的控制以及发生重大变化时，价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；（四）产品质量以及安全建设的监管：基础设施项目提供的产品质量涉及到消费者权益，因此，应特别规定产品的质量要求及安全，而上述要求与投资及运营成本密切相关；（五）环境质量及监管：鉴于基础设施基础设施的环保要求与该项目能否成功密切相关，因此该项目对环境的影响，也是涉及项目投资及营运成本的关键所在。1.2.3.4项目投资人合理盈利提示律师应提示项目发起人，项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利；如果项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。1.3项目的立项审批律师应当提示项目发起人：1.3.1特许经营项目必须报有审批权限的政府部门核准。1.3.2申请核准过程中不要遗漏项目将会涉及到的各政府部门及环节：如规划（建设/规划部门）、环保评估（环保）、建设用地（国土资源）、产品或服务定价（物价）、外汇兑换（外管局）、外商投资（商务局）等各个相关政府部门。1.3.3涉及到跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报上级政府审批。1.3.4建设项目的规模以及投资方式的审批超过地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。1.4项目立项通过及项目组织筹备律师在该阶段，应向项目发起人提示：1.4.1应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会（PBAC）【PBAC：Pre-qualificationBidsandAwardsCommitee初选委员会】，具体负责涉及到本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署以及对该项目今后的管理、监督、指定、配合等工作。1.4.2鉴于项目所涉政策及行政管理单位较多，项目发起人宜尽可能吸收发改部门（项目审批）、物价部门（垄断行业的定价）、土地部门（项目用地及建设）、规划部门（项目选址和规划设计）、建设部门（项目建设管理）、财政部门（价格补贴）、税务部门（税收优惠）、商务部门（如涉及外商投资）、人民银行（融资管理）等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会（PBAC），确保项目能顺利进行。1.4.3鉴于基础设施特许经营所涉及到的问题比较复杂，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。第二节项目发起人的主体资格审查2.1项目发起人、签约人的主体资格2.1.1律师应提示委托人，合格的项目发起人必须是：（一）该项目所涉及的基础设施的行业主管部门；（二）已获得政府的授权，有权代表政府实施基础设施特许经营的招标、签约、以及监督管理工作；2.1.2律师应特别提示委托人，只有授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人。任何企业法人凭该政府或该行业主管行政部门的授权，不具备项目发起人的主体资格构成要件。2.1.3律师应提示委托人，部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及建设市政公用事业特许经营项目的主管部门，部分行业主管部门若以事业单位名义出现的，应审核其是否具备了办法所规定的项目发起人的资质。同时应提示委托人，明确行业监管部门与市政公用事业特许经营建设主管部门的关系及职权。2.2项目的合法性核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标行为是否合法的标志，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，应特别核对招标的相关内容和要求，判断该批准文件的有效性。律师应提示委托人；2.2.1利用外资的项目，应得到国家发改委、商务部等相关部门的批复；2.2.2纯内资的项目根据投资规模以及用地规模向有审批权的政府或政府部门报批。因此核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标行为是否合法的标志。第三章招标程序审查第一节招标方式选择、项目投资人的程序审查1.1招标准备作为政府招标的律师应提示委托人，负责招标项目的主管部门在招标前应取得人民政府的招标授权。资格预审、技术和决策委员会（PBAC）应就以下主要招标事项作出决定：（1）招标工作计划书；（2）招标方式、招标范围；（3）投标人的资格条件；（4）评标标准和办法；（5）确定评标委员会的组成；（6）其它重要事项。1.2招标公告：1.2.1招标方式可分为公开招标和邀请招标；1.2.2项目发起人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；1.2.3项目发起人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备投资、建设及运营招标项目能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书；1.2.4招标公告或投标邀请书应当载明项目发起人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。公告期限应满足招标投标法规定的公告期限规定。1.3资格预审1.3.1一般规定1.3.1．1律师应提示项目发起人设立投标资格预审委员会，专门负责和实施对项目投资人的资格预审；1.3.1．2律师应提示项目发起人制定预审程序和评审规则，并准备应当提供给项目投资人所需有关项目基本情况的相关文件资料。1.3.2资格预审文件的备案1.3.2.1资格预审文件内容应当与资格预审公告或者招标邀请书中的要求相一致；1.3.2.2资格预审文件一经备案便不得随意修改，确需修改的必须提出书面修改意见及修改理由，并重新进行备案。1.3.3资格预审公告1.3.3.1资格预审文件经政府审查和批准之后，即可在国内外发行量大且有较大影响的报刊上刊登项目资格预审公告，并通过传真或快递等方式发往有关国家驻华使馆或国际组织驻华机构以及中国驻外使馆等；1.3.3.2资格预审公告中应包括项目的名称、项目概况、资格预审条件和方法、确定潜在项目投资人的数量、获取资格预审文件的时间、地点和费用以及递交资格预审申请书的时间和地点等。1.3.4资格预审文件：项目发起人要求项目投资人提供的资格预审文件主要有：（1）公司管理或组织机构；（2）近几年经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料；（3）近几年的纳税资料；（4）最近几年作为特许经营项目发起人的经历、目前承担的或已签约将要进行的特许经营项目，并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明；（5）融资能力及银行对申请人出具的资信证明；（6）为本项目提供的人员能力、设备能力和未来特许公司的组织结构；（7）区别于其他申请人（项目投资人）具有竞争力的资料；（8）如果是联营体为申请人，除联营体内每个成员作为单个公司应独