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诉讼权利的滥用：程序正义的比较标准(上)刘敏、陈爱武一、APR概述综观各种法律制度,给人总体感觉是:滥用诉讼权利(theAbuseofProceduralRight缩写为APR)的问题随处可见。但各国并未真正意识到司法中的权利滥用现象,对于APR问题的意义和重要性的认识也未达成统一,那种相信在任何地方都存在能够预防和制裁诉讼权利滥用现象的有效可行的救济方式是没有根据的。有人也许会说,没有一个法律制度完全不关注APR问题,但这只是问题的开始,而不是问题的结束,因为,诉讼权利滥用的形式是多种多样的。实际上,各国的情况大不相同:有些国家,例如法国,明确规定了APR的一般规则并授予法院处罚权[1]。这样的规定同样存在于那些以法国法为立法蓝本的国家的法律之中(如比利时,在某种程度上荷兰也是)。相反,有些国家没有明确的APR规则,而是以“诚实信用”的一般条款为标准衡量当事人的诉讼活动(例如,意大利民事诉讼法典第88条)。拉美有些国家就有类似规定,特别是拉美标准示范法赋予诚信和公正原则非常抽象的功能,并以此“制止程序欺诈及其他违法或延迟行为”。另一些国家的情况介于两者之间———姑且这么说———他们对APR已有了一定的认识,但认识还不十分清楚,还不能通过法律对它进行有针对性的调整。可见,各种制度处理APR问题的方式多种多样。如普通法系国家未对APR作出明确定义,但有大量、复杂的制裁APR的判例和被用以防止和惩罚诉讼权利滥用行为的制裁措施。大陆法系国家也各不相同:有的有一般规定或原则,如法国、比利时、日本及几个拉美国家;有的仅有模糊的规定,如意大利;还有的虽未使用“滥用”的概念,但制定了具体的程序规则,仅在需要填补法律空白和解释具体规则时才参考各类一般条款。各种法律制度对于APR的角色和重要性的认识也不尽相同:有些国家认为规制APR是确保司法准确、公正的重要途径,而有国家则认为它是无关紧要的,他们只在诉讼策略被字面上界定为“滥用”时才加以考虑。因而,关于APR的看法是复杂多变的,但程序应依照一般的诚实信用的标准,逐步实现公正与正义已成为其发展趋势,对APR的基本认识已达成统一。然而,这样的思想是以不同的形式、多变的、甚至是零碎的方式反映在我们的报告里。当然,我们的报告并不是权威的,以清楚的论点、结构和理性思维构成的一成不变的体系;相反,它是一幅现代的、某些部分显得抽象或过于通俗的图画,有些观点相互重复或矛盾,在整篇论文中随处可见不同形式和语调的画卷。从分报告中所包含的各国有关APR的具体规定来看,我们可以从中归纳出一些基本的结论。大多数国家存在关于诉讼权利滥用的一般规定或基本原则。大陆法系中最基本的原则是有着不同名字的“诚实信用条款”如:诚实、公平、适当等等。这一条款的适用基于以下理由:一方面,APR问题不是独立的、概念性的或自治性争议;相反,它根植于法律的一般规定。众所周知,“滥用”的基本概念来源于实体法(特别是财产法),APR来源于法律制度中假定存在的最高标准———公正和正确的一般价值需要。另一方面,至少在某些国家,可能被用来定义司法活动中的滥用的“程序正义”,其具体内容的发展还不够充分,需要“诚信条款”加以弥补。当然,我们都是在程序语境中谈论公正,这或许可以说,“公正”也是大陆法系程序法的基本价值之一(许多国家还有宪法性的基本规定)。然而,“程序正义”与APR的联系在许多法系中仍然是模糊而落后的。因而,有必要从传统的“诚实信用条款”(诸如公平与正义)中寻找处理APR相关问题的基本理论依据。在APR领域中,“诚实信用”的适用方式有两种。其一,在诉讼法中对“诚实信用条款”作出具体规定;其二,直接适用“诚实信用条款”,不写进程序法典。“诚实信用条款”是填补程序规定的空白法域的重要手段。其基本的推论是:法律可能没有明确规定某种行为是滥用权利,然而,由于它是极端有害的或暗示着权力的滥用或是延迟行为,甚至有非法或不合理的目的等等,它被认为是滥用行为。由于缺少具体的预防和惩治手段,参考一般诚实信用条款可能是确定公正标准已受到侵犯和证明惩罚APR合法性的唯一途径[2]。也就是说,程序正义原则的保障依赖两种规则:一是关于特定的诉讼权利滥用案件的特别规定;二是不局限于程序问题的一般条款,提供公平和合法的广泛标准。普通法系的情况有所不同。APR司法实践的依据不仅依靠诚实信用条款,更多地依赖正当程序和平等保护等原则。当某人寻找公正的标准时,主要参考依据是根植于美国和英联邦宪法中的“法律的正当程序”。与大陆法系依赖诚实信用条款来填补法律规定的空白领域不同,正当程序可以由法官直接适用,对不适当的诉讼活动进行裁判。欧共体法院的情况较为特殊:有关诉讼权利滥用的规定和法律原则都未出现,但在某些典型的法院判决中却突然出现了诉讼权利滥用的观点。更重要的问题是,虽然有些国家以法律或判例的形式对具体的程序滥用行为作出规定,但任何规范性或非规范性法律文件中都未明确定义何为“滥用”。因此,我们应当更关注具体的程序滥用行为的处理,而非其抽象涵义。当然,这样做存在过分扩大APR范围的危险,甚至可能将某些理论上不认为是“滥用”的行为包括进去。但如果我们将APR与法律条文明确规定的“滥用”相等同,我们就有滑入另一种危险的可能,即遗漏了某些程序滥用行为,甚至将大量APR案例“拒之门外”。值得注意的是,在普通法国家,某些受限行为在民法中并未被明确冠以“滥用”之名,所以,对待APR问题,应该更关注其实质行为而不是在乎其名称。上述普通法国家的做法就是最好的范例。由于篇幅限制,本报告不可能逐个剖析法律规定的名称各异的APR现象,但不少案例极有价值,如原告在缺乏法益情况下的起诉行为。大部分程序滥用案件都是对程序规则不适当的使用造成的,如当事人由于缺乏理性考虑而错误的或不适当的适用程序规则的行为。当然并非任何程序过错都构成滥用,如果出现不合理的重大程序过失,且严重损害了另一方当事人的利益,则该行为可能被认为是滥用;如果为了侵扰或损害对方当事人利益而故意滥用法律,则毫无疑问构成滥用。现在的问题是如何把程序规则的一般违反(可称作“无过错”或“合理的过失”)和程序规则的“滥用”(如“恶意”、“有害行为”、“不当违例”、“重大过失”和“欺诈行为”等)区分开。应该运用更普遍、更多样的标准来判定具体案例。只有这样,才能真正认识到该案例是否属于滥用。同时,在法律未对程序规则滥用作出限制规定的情况下(该行为处于法定自由处分的“幅度”内),某种程序行为也可能被认为是滥用。例如,为获取非法或不适当的利益的程序行为。对此,要查明或确定程序滥用行为,就必须借助正当程序、诚实信用等一般条款,惟有如此,才能纠正“隐藏”的滥用行为,即法律没有明确规定为APR,但却是违反程序法的行为。基于“滥用”的概念范畴能够基本界定,且它在司法活动领域扮演着重要角色的认识,我们可以得出一系列结论:首先,有人认为,只要充分考虑程序因素,就不会存在滥用。因为程序法具有非常严密和细致的内容,所有人都应该严格遵循。根据上述论点,严格的程序规则应当被适当地遵循,在运用或误用这些规则时不存在诚实、善意和公正等问题。当立法者颁布一部诉讼法时,该法中已经对其如何适当实施作出了规定,而且,它还对违反该法的行为和制裁措施作出了规范。因此,无论从立法还是伦理角度考虑,程序规则都已排斥了滥用的可能。该认识与解决程序滥用问题的传统观点相一致,根据法国权利滥用的概念,人们普遍认为,滥用是实体法领域尤其是公正、善意的一般条款所涉及的一些领域内才会出现的现象,而程序规范(尤其是程序法典)的细化和封闭性特征防止了滥用现象,无论规则是否公正、是否合法或是否越权,对其是否遵守都有严格的衡量标准。然而,也有人认为,程序规则的上述特征是抽象且不可靠的。这一观点起源于对欧洲19世纪诉讼法典的认识,但它并不适合于现代诉讼法。事实上,那种认为民事诉讼法是依靠其自身运转的完美组织机制,或是一套不允许使用者进行选择的完美的自动设备的观点已经落伍(其实,这种观点从来就不是哪一个国家司法制度的真实写照),在普通法系国家也没有相对应的实践做法。目前,任何法律部门的参与者都已经习惯于使用自由裁量权[3]来处理有关程序活动(从某种意义上说,程序规则的性质和结构在某些个案中作用显著)。尽管我们常谈及法院自由裁量权,但自由裁量权并不仅属于法院。当事人在诉讼程序的某个阶段或时期就可以使用自由裁量权决定程序的推进,当事人的律师为了其诉讼策略也会使用裁量权。事实上,程序在一定程度上可被解析为选择的秩序,这种秩序由不同主体在程序发展的不同阶段所作的选择构成。在这种情况下,程序机制不能被看作是一个完全的、封闭的自动装置,相反,它由一系列规则体系构成,目标就是把一定的秩序组织起来,而程序选择的范围或许是———实际上就是———由程序的提议人决定。事实上,在任何程序中,即便一个人善意、适当地运用程序规则,与案件有关的每个主体仍然不得不作出选择,而选择一旦作出,可适用的法律就确定了,也排除了其他选择和法律适用的可能性。真正的选择权是留给那些在诉讼中拥有对程序如何进行作出选择的权利的主体的。谈及选择实际就等于谈到了(严格或广泛的)自由裁量权。自由裁量权意味着程序行为并不完全由法律决定,它还意味着,尽管法律应当明确,但在同一诉讼法前提下,仍可能出现多样的程序行为。因此,程序活动的评价就变得复杂而多样:不仅有“合法与否”的标准,还包括“公正与否”、“善意与否”、“有害与否”、“正确与否”、“有用与否”和“诚实与否”等标准。一些学者的报告强调,也许历史的发展使我们从对程序活动缺乏敏感认识的阶段进入到精确关注APR问题的高级阶段,与此相联系,我们对程序规范的结构和性质的总体认识发生了变化,并且我们对程序法如何影响程序中相关当事人的程序行为的看法也发生了改变。程序主体对程序活动或多或少拥有自主选择权,由此,我们可以断言,现今的程序法更多地被理解为程序活动的指导方针,而不是一种能够自行决定是否适用的权威命令。另一方面,程序法律被滥用不仅包括违反法律自身,还包括为了不当目的而使用程序法。这种现代方法更易于研究程序规范的本质,既可以从规则适用是否合法的角度,也可以从其是否符合正义性的角度来很好地理解。“公平”、“正确”、“忠实”等并不与“合法”相一致,“滥用”也并不必然违法。然而,由于它们并不等同于形式立法,公平、正确、忠实和正当程序的理念仍是评价程序行为的重要准则。当我们注意到正在谈论的程序权利,不仅是主体的机械活动,在很多情况下,它与宪法性保障严格地联系在一起,诸如接近法庭的权利、诉权、法律的正当程序和抗辩权等时。我们发现考察APR还必须重视这样的问题,即在运用宪法性保障的情况下,是否还有程序滥用的情形。例如,假如我实现实体权利的诉权是得到宪法保障的,那么,在诉讼过程中我如何滥用诉讼权利呢?进一步说,既然正当程序条款(民法中有时称为防御性权利)包括为支持诉讼请求或推翻敌对权利主张而提供证据的权利(即“举证权”和“对抗权”),那么,在何种情况下构成滥用这一权利呢?有人认为,宪法性保障的事实排斥了诉讼权利的滥用。既然现代宪法性保障的发展重心在于增强其在程序方面的保障力度,应当会导致诸多民事程序领域不再有权利滥用现象。极端地说,“程序权利滥用”的论调是自相矛盾的,因为假如我们有权利保障的强烈意识,将不再有滥用。哈泽德认为,程序宪法性保障涵盖了APR,强调保障的目的在于避免和制裁权利滥用。进一步说,很多人忧虑诉讼权利的实现和滥用问题间可能存在冲突。这种忧虑来源于很多国家仍未真正实现宪法性保障,在某些情况下甚至不了解其外延和内涵。不少人害怕诉讼权利滥用的概念会被用作限制宪法性保障充分发展的手段。我们不能因为过分关注程序性保障存在被滥用的可能,而因噎废食,阻碍其发展。这些忧虑很值得重视。然而,这绝不意味着,由于“基本程序权利”不因受到过分限制且确实存在滥用的可能,而不再研究诉讼权利的保障和滥用问题。首先,关于权利滥用问题的认识,各学者间并无重大分歧。权利的实现可能以多种方式并为多样目的,因而,有区分“公正”、“正确”的程序行为与“非公正”、