,第二章行政许可的设定

第二章行政许可的设定本章是关于行政许可设定事项、种类和设定权限、设定程序的规定。行政许可的设定问题是行政许可法的制定过程中争议最多、难度最大的问题之一，它涉及谁有权通过何种形式设定行政许可，什么事项可以设定行政许可，什么事项不得设定行政许可以及可以设定行政许可的事项如何归类等问题。一、关于行政许可的设定事项和种类哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可，涉及政府与市场的关系，涉及行政权力与公民、法人和其他组织权利的界定以及政府管理方式等诸多问题。行政许可事项问题是立法政策问题。明确设定行政许可的事项，目的是规范立法行为，提高立法质量。不同国家由于经济发展水平不同，文化历史背景不同，对行政许可设定事项的立法政策设定也有所不同。在美国，设定行政许可的事项主要有两类：一类是经济事务方面的许可事项。目的是为了保护消费者权益和市场竞争秩序而对市场机制无法解决的自然垄断（如基础公用事业）、过度竞争（如交通行业）、供给不足的产品和服务要设立行政许可；一类是杜会管理方面的许可事项。目的是为了防止市场机制的消极影响而对有不良外部性影响的产品和行为（如不安全的产品、环境污染）、信息不对称的行业（如金融、食品）、稀缺物资（如自然资源）以及公共物品的配置进行管制而设定行政许可。具体而言，美国的行政许可事项涉及以下几个方面：（一）企业管理方面的许可在美国，成立企业一般申报即可，只有当企业行为影响市场机制的充分发挥时，法律才会设立批准、许可、执照等制度。1．独资企业可以登记，也可以不登记。企业经登记取得进人市场的主体资格后，再由各有关行业主管部门依法决定其是否达到可以从事特定行为的要求，如环境、卫生、烟草专卖。2．普通合伙企业的设立不需许可，但对一些有特殊技能、特殊条件要求的职业，如律师、医师等以合伙形式设立，则需向有关主管部门申请开业执照。3．设立公司一般不需要政府许可，向州政府备案后，即可获得公司设立证书、营业执照。设立股份有限公司、发行股票、有限责任公司与股份有限公司相互转化、公司合并、公司减少股本等需要报州政府备案。大企业的合并，需要经联邦贸易委员会、司法部反垄断局批准。（二）市场准人许可在美国，政府对一些行业和职业实行许可管理。1．进人自然垄断行业的许可。十九世纪八十年代到二十世纪初，政府对铁路、电力、电话、煤气等行业实施管制（包括进人许可和价格管制）。2．进人结构竞争行业的许可。二十世纪三十年代至四十年代大危机后，政府对广播电视业、电信业、公路货运业、海运业、航空业实施管制。七十年代美国放松并取消了一些政府管制项目，如航线认可、铁路运价管理等。地方出租汽车业的市场进人，由各州决定。有些地方发证（如纽约市），有些地方不发证（如华盛顿市），还有一些地方出租车业、公用事业、有线电视经营权实行特许制。汽车货运、州际运输业由州际商业委员会发给执照。有些地方还设立运费管理局对运费实施管制。3．特定职业的从业许可。需要专业技能并涉及社会公众的专门职业，如资产评估师、会计师、律师、精算师、海关报关代理人等，需要申请执业许可。房地产经纪人、汽车司机、酒店业主、理发师等执业要获得州管理机关颁发的证照。4．特定行业的营业许可。(1)证券业。1933年美国证券法规定，公司在发行证券前需要向有关管理机构注册登记（当时为贸易委员会，后为联邦证券交易委员会）。证券交易所、投资公司、互助基金、证券商、投资顾问以及其他证券市场专业人士需要向联邦证券交易委员会注册。1934年证券交易法规定，在场外市场交易的证券，如果发行公司资产额在100万美元以上、股东500人以上，需要向联邦证券交易委员会注册登记。(2)烟酒业。联邦烟酒枪支管理局对生产、销售、进口烟、酒实施管制。如进口或者销售烧酒、葡萄酒或者啤酒，必须获得许可。市镇有关行政机关负责发放酒店经营许可证。(3)涉及公共安全和卫生的行业。如枪支制造和销售的许可、航空运输的方面的安全许可、原子能发电的安全许可，数量较多的是卫生方面的许可。按照联邦《食品药品化妆品法》的规定，对食品是否达到规定的卫生条件，实行许可证管理；药品制造、调配、加工企业的所有者、经营者必须要向联邦药品管理局登记注册，药品生产企业每年必须重新办理登记手续；新药上市必须申请许可证，未经批准不得将新药投人州际贸易；对进口药品实行分类审批。医疗器械的制造商或者最初使用者以及医疗器械配件制造者，必须向卫生部医疗器械局登记。（三）进出口管理许可1．外资进人管制。外资出人美国比较自由，但不是完全没有限制。(1)通讯。根据1934年修订的联邦通讯法，只有美国公民才有权申请经营无线电广播及电视行业的许可证。外国公司在电报企业或者卫星通讯公司中所占股权超过加％的，联邦通讯委员会不予批准。(2)交通运输。根据互惠制，美国民航委员会对在外国注册的飞机给予从事美国国内航空运输事业的特别许可。海关总署负责发放沿海航运的特许证，但外国船舶经营美国沿海及内河运输受到严格限制。(3)银行业。'外国银行在美国建立分支机构，或者取得对美国国内银行的控制权，需要经过批准。2．商品进出口管制。美国对进口商品实行不同的配额，突出的是农产品和纺织品，以及来自社会主义国家、美国认为是不友好的国家或者敌对国家的商品。出口管制政策遵循以下原则：国家安全管制原则、对外政策管制原则、短缺物资管制原则、国别原则。出口许可证分三种：一般许可证，单项有效许可证和特殊许可证。一般许可证实际上是一种例外程序，只要符合一般许可证的条件（一般出口许可有22种情况，每一种都有特定的含义、范围和条件），出口商就可以出口，而单项有效许可证和特殊许可证则要求逐项申请、逐项批准。（四）资源、能源和环境保护许可1．资源方面的许可。联邦自然资源保护委员会负责颁发资源开采许可证。取得矿业权，需要向州政府提出申请。内政部土地管理局负责国有土地油气勘探开发的发证和租地工作。两家以上公司申请的，出价高者与土地管理局签订租地协议，不另外颁发许可证；但从事钻井的，需要办理单井许可证。各州负责其所属土地的油气勘探开采的竞租和发证工作。2．能源方面的许可。二十世纪五十年代后，由于能源危机，美国对能源（天然气的井方价格、汽油价格、输油管道）实施管制。联邦电力委员会负责颁发通航河流水力发电事业的许可证。原子能委员会负责发放原子能利用设施和生产设施的许可证。3．环境保护许可。政府对向江河湖泊、大气排污，实行许可证管理。处理、贮存有害废弃物的所有人或者操作人必须持有许可证；公司建造堆放废弃物的垃圾场，需由市议会批准。联邦环保局负责环境影响说明书的审批。（五）移民和出人境管理许可美国的签证包括移民签证和非移民签证。移民签证按亲属移民、技术移民、职业移民、投资移民、独立移民以及劳工移民等分类颁发。居住在美国的外国人符合条件的，可以获得相应的外籍永久居留登记证、归化人籍许可证、外籍人士劳工（工作）许可证。前往美国旅游、留学、同美国人结婚的，需要申请相应的非移民签证。政府对口岸人境实行人境签证许可和口岸人境查验许可双重许可制。在日本，国家和地方公共团体为了实现一定的政策目的，防止企业和公民的活动可能给公共利益和他人利益带来损害，或者为了保护经济、产业的健康发展而对企业和公民的活动进行干预都可以设定行业许可。这些许可在法律用语上有命令、禁止、认可、免许、许可、特许等。日本没有专门的行政许可法，但是单行法律和政令中规定了大量的许可、认可等。根据日本总务厅发表的（(1999年规制缓和白皮书》的统计，截止1998年3月，中央所管的许认可等约11117项，其中法律设定的约8120项，占73%；政令设定的409项，占3.7%；府省令、规则设定的约有2200项，占19.8%；其他文件设定的388项，约占3.5%。这些许认可大体可归纳为三类：(1)行政许可，一般是指行政机关对法律规定的一般禁止的行为在特定的场合、对特定的人解除其禁止的一种行政行为，如药店、当铺的营业许可，或称警察许可；(2）特许，是对国民设定其原本不拥有的权利或者权利能力的行政行为，如电气、铁路等企业的经营许可；(3)认可，是指行政机关补充第三者的合同行为、共同行为等法律行为，使其完成法律上的效力的行政行为，如农地权利转移的许可。在日本，行政许认可事项比较多的领域是通商产业、交通运输、卫生福利、农林水产、建设、金融等。在德国，设定行政许可的事项有4类：一是对公民行使权利可能对公共利益造成不利影响进行预防性控制的事项，设定行政许可。这是德国法上典型的行政许可，主要有工商管理法上的营业许可、公害防治法上的设施许可、建筑法上的建设施工许可等。二是，对法律上原则禁止的行为，在特殊情况下，根据当事人的申请对这种禁止予以解除，可以设定行政许可。这种行政许可称为例外准许。三是，授予申请人从事本该由国家承担的公益事业的主体资格，可以设定行政许可，如医院建设、铁路经营等。四是，当事人在行使权利前必须向行政机关履行告知和必要的程序法上义务的一种方式，目的是使行政机关了解公民拟从事的可能影响公共利益的活动，以便必要时采取防范措施，可以设定许可。从世界主要国家设定的行政许可事项来看，设定行政许可的主要是少数容易产生外部不良影响且损害后果难以有效补救的自然垄断、外部不经济、公共物品、非价格性物品、信息偏在行业或者活动等事项，而对可能发生的随机性、偶然性问题，则往往采取事后监督管理方式解决，不设定行政许可。在行政许可法起草、审议过程中，对行政许可法规定哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可，没有不同意见，但对如何具体表述则有不同意见。一种意见认为，应当明确规定不得设定行政许可的事项，除此以外，都可以设；第二种意见认为，对可以设定行政许可的事项和不得设定行政许可的事项都只作原则规定，不必具体列明；第三种意见认为，对可以设定行政许可的事项，能具体列举的尽量列举，列举不全的用兜底条款概括规定；第四种意见认为，把设定行政许可的事项与行政许可种类结合起来，对可以设定行政许可的事项按照行政许可的不同种类作出原则规定，既解决针对不同事项如何设定相应种类的行政许可，又解决不同种类的行政许可规定相应的实施程序与监督机制的问题，同时规定对可以设定行政许可的事项，也并不是都要设，并明确规定，可以不设定行政许可的事项。行政许可法最后采纳了第四种意见。二、关干行政许可的设定目前，由于各种国家机关谁有权设定行政许可，可以设定什么样的行政许可不明确，实践中，随意性较大，主要表现：一是，自己定规矩，设定行政许可，自己执行，自己收费，搞一条龙，有些乡政府、县政府在设定行政许可，有些行政机关内设机构也在设定行政许可。二是，设定行政许可的下位法与上位法相互抵触现象时有发生，一些国家机关制定的规范性文件超越法定行政许可事项范围，有些规范性文件擅自增加法定行政许可条件、标准，甚至层层加码，老百姓办事很难，影响了政府与人民群众的关系，也损害了法制的统一和落严。三是设定行政许可的程序、内容要求不明确，影响了法律、法规、规章的质量及其正确实施。四是，对行政许可设定权的行使缺乏有力的监督手段，许多违法设定的行政许可得不到及时纠正。解决上述问题，规范行政许可的设定，就成为制定行政许可法的主要目的之一，也是行政许可法的重点和难点。行政许可作为一项重要的行政权力，直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益，事关政府职能的转变和社会主义市场经济的发展。因此，行政许可法在行政许可设定问题上按照以下原则作了规定：一是，应当符合我国的立法体制和依法行政的要求，做到相对集中，从权限上讲，行政许可原则上由全国人大及其常委会、国务院、省级人大设定，省级地方政府可以设定临时性的行政许可。国务院各部门和其他国家机关一律不得设定行政许可。行政许可的设定是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规、规章中自行创制行政许可的行为，其主要特点是，国家机关依职权自行创设行政许可，自行限制公民、法人或者其他组织的权力，创设公民、法人或者其他组织的义务，属于立法行为范畴。它不同于根据上位法有关行政许可的规定，对实施该行政许可作出具体规定的行为，后果属于实施性、执行性行为，是一种规定权。由于这两种权