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第1页第一章建设工程合同管理法律基础【考情分析】年份单项选择题多项选择题合计2010年4题4分2题4分6题8分2009年4题4分2题4分6题8分2008年3题3分2题4分5题7分【知识体系】第一节建设工程合同管理概述1.建设工程合同的作用2.建设工程合同法律体系3.建设工程合同管理的任务4.建设工程合同管理的方法第二节合同法律关系1.合同法律关系的构成2.合同法律关系产生、变更与消灭3.代理关系第三节合同担保1.担保的概念2.担保的方式3.保证在建设工程中的应用第四节工程保险1.保险概述2.建设工程涉及的主要险种3.保险合同管理第五节合同公证和鉴证法律制度1.合同的公证2.合同的鉴证3.合同公证与鉴证的相同点与区别【系统讲解】第一节建设工程合同管理概述1.建设工程合同的作用■建设工程合同的作用◇依靠合同确立与规范建筑市场中各方主体的关系■建筑市场主体（六方）◇建设单位（开发商、甲方）◇勘察设计单位◇施工单位◇咨询单位（未单独讲此合同）◇监理单位◇材料设备供应单位第2页2.关于合同示范文本■建筑领域的四个重要合同示范文本◇施工合同示范文本◇勘察合同示范文本◇设计合同示范文本◇委托监理合同示范文本■合同示范文本的效力◇合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用的3.建设工程合同法律体系（十法规）■主要法律（四法）◇民法通则－调整平等主体之间的财产关系和人身关系，对规范合同关系作原则性规定◇合同法－合同订立的基本规定，规范市场经济财产流转关系（1999年10月1日实施）◇招标投标法－规范建筑市场竞争活动◇建筑法－规范建筑活动的基本法律■其它相关法律（六法）◇担保法◇保险法◇劳动法◇仲裁法◇民事诉讼法◇公证、鉴证法规（非独立法）4.建设工程合同管理的任务■发展和完善建筑市场－规范交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同■推进建筑领域的改革（建设领域四大制度）◇项目法人负责制－独立承担民事责任的主体◇招标投标制－确立公平、公正、公开的合同订立制度◇工程监理制－规范业主、承包人、监理单位之间的关系第3页◇合同管理制（核心）■提高工程建设的管理水平－质量、进度和投资三控■避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪－主要是采用招投标5.建设工程合同管理的方法（五方法）■严格执行法律法规■普及相关法律知识，培训合同管理人才■设立合同管理机构，配备合同管理人员■建立合同管理目标制度■推行合同示范文本制度第二节合同法律关系1.合同法律关系的构成1.1相关概念■法律关系－是一定的社会关系之间存在的特定权利和义务关系■合同法律关系－由合同法律规范调整的在民事流转过程中的权利义务关系1.2合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）■主体（3主体）◇自然人◇法人◇其他组织■客体（3客体）◇物◇行为◇智力成果■内容（2内容）◇权利◇义务1.3关于自然人（两种能力）■民事权利能力（获得权利和义务的资格）◇始于出生，终于死亡■民事行为能力（通过自己行为实现权利和义务的资格）◇完全民事行为能力人◇限制民事行为能力人◇无民事行为能力人1.4关于法人■概念（法人不是人）◇法人－具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织◇法人的法定代表人－是自然人，可以代表法人行使职权■法人条件（四条件）◇依法成立－不能自然产生，必须依法设立◇有必要的财产或者经费－物质基础◇有自己的名称，组织机构和场所第4页◇能够独立承担民事责任■分类（两大类）◇企业法人（以盈利为目的）◇非企业法人（包括行政法人、事业法人、社团法人）■法人资格的获得◇登记后获得－对于企业法人，需要依法经工商行政管理机关核准登记◇成立后获得－有独立经费的机关、事业单位和社会团体和无需办理法人登记的单位【例题·多选题】法人应当具备（）等条件。A.依法成立B.有必要的财产或者经费C.有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承担民事责任E.经上级行政主管机关批准[答疑编号501365010101]『正确答案』ABCD『答案解析』法人的四条件。参见教材P4。【例题·单选题】（2009年真题）监理公司取得法人资格的时间为（）日。A.注册资金到位B.公司成立C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书[答疑编号501365010102]『正确答案』C『答案解析』监理公司是以盈利为目的的企业法人，则必须经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。工商登记意味着企业法人成立，资质证书意味着技术水平达到要求。参见教材P4、5。1.5其他组织（不具备法人资格，但是可以作为合同的主体）■法人的分支机构■不具备法人资格的联营体■合伙企业■个人独资企业【例题·多选题】（2010年真题）合同法律关系的主体是参加合同法律关系，享有相应权利，承担相应义务的当事人。下列主体中，可以作为合同法律关系主体的有（）。A.政府机关B.法人的分支机构C.大学所属二级学院D.事业单位E.社会团体提示:参见教材P4[答疑编号501365010103]『正确答案』ABDE『答案解析』本题考查的是合同法律关系主体。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。B选项属于其他组织中的内容，AD、E选项是法人的内容，也就第5页是具有法人条件的行政法人\事业单位、社会团体可以作为合同法律关系的主体。1.6法律关系客体（3客体）■物－货币作为一般等价物也是法律意义上的物（如借款合同）■行为－行为多表现为完成一定的工作，如设计工作、监理工作等■智力成果（主要三类）◇知识产权◇技术秘密◇在特定情况下是公知技术【例题·单选题】（2008年真题）委托监理合同法律关系的客体是（）。A.监理工程B.监理服务C.监理规划D.监理投标方案[答疑编号501365010104]『正确答案』B『答案解析』合同法律关系的客体分为物、行为和智力成果三种。在监理合同中，客体为监理提供的服务，属于行为，表现为完成一定的工作。参见教材P5。2.合同法律关系的产生、变更与消灭■法律事实◇能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实■法律事实的种类（两种）◇行为（主体有意识）◇事件（不以主体的主观意志为转移，分为自然事件与社会事件）■行为的分类◇分类一：作为/不作为◇分类二：合法行为/违法行为■注意◇行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律行为【例题·单选题】（2010年真题）合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于行为的是（）。A.地震灾害导致施工暂停B.恶劣气候影响施工安全C.社会动乱影响施工进度D.图纸设计错误导致的工程返工[答疑编号501365010105]『正确答案』D『答案解析』本题考查的是合同法律关系的产生、变更和消灭。法律事实分为行为和事件。行为是主体有意识的活动,事件是不以主体的主观意识为转移的客观情况.ABC均属事件。参见教材P6。3.代理关系3.1代理的概念及特征■代理的概念◇代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担第6页的法律行为■代理的特征（用“中介机构代理销售楼盘”来理解）◇代理人必须在代理权限范围内实施代理◇代理人以被代理人名义实施代理◇代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志◇被代理人对代理行为承担民事责任■【重点难点】◇被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。■代理的种类（三大类）◇委托代理◇法定代理◇指定代理3.2委托代理■内含◇基于委托授权形成的代理关系■来源◇委托合同关系◇合伙合同关系◇工作隶属关系■特点◇仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意◇被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托◇但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任■建设工程中的主要代理形式◇项目经理是施工企业的代理人◇总监理工程师是监理单位的代理人◇工程招标代理－被代理人是发包人，代理人是工程招标代理机构■法律后果◇代理人应在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为应由行为人自己承担◇授权范围不明确，应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但前提是被代理人无法承担责任时（以监理合同为案例）【例题·单选题】（2010年真题）监理公司指派总监理工程师负责工程项目监理，这种行为的法律性质属于（）。A.委托代理B.法定代理C.指定代理D.职务代理[答疑编号501365010106]『正确答案』A『答案解析』本题考查的是代理种类及法律性质。建筑工程的代理主要是委托代理，项目经理和项目总监就是这种代理。参见教材P7。【例题·单选题】（2009年真题）项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是（）。A.委托代理B.法定代理第7页C.指定代理D.转代理[答疑编号501365010107]『正确答案』A『答案解析』在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如总监理工程师作为监理单位的代理人。参见教材P7。3.3法定代理■法律直接规定，适用于无行为能力和限制行为能力人3.4指定代理■根据法院或有关单位指定而产生的代理【例题·多选题】（2008年真题）建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底[答疑编号501365010108]『正确答案』ACDE『答案解析』企业的法定代表人，依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权，不是委托代理。参见教材P7。【例题·单选题】（2007年真题）如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（）承担责任。A.施工单位B.监理单位C.材料供应商D.项目经理[答疑编号501365010109]『正确答案』A『答案解析』项目经理是施工单位的委托代理人，而代理人的民事责任一般应由被代理人承担，即使是代理人自己的不当代理行为也包括在内。参见教材P7。3.5无权代理（三种）■无权代理的种类◇无权代理◇越权代理◇代理终止后继续代理■无权代理的处理◇被代理人可以“追认”，也可以“拒绝”◇本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意3.6代理关系的终止■委托代理◇期限届满，事项完成◇取消或辞去委托◇代理人死亡或代理人丧失民事行为能力（被代理人死亡不终止代理关系）第8页◇作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在了■指定或法定代理◇被代理人取得或恢复民事行为能力◇被代理人或代理人死亡◇指定单位撤销指定◇监护关系消灭■【难点辨析与案例】被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理杨某委托李某为其买汽车。李某已买车，但杨某突然死亡，此时杨某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款（或用杨某的遗产来支付）。【例题·多选题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。A.被代理人的法人终止B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托D.代理事项完成E.代理期限届满[答疑编号501365010110]『正确答案』ACDE『答案解析』B是法定或指定或法定代理关系终止的条件。参见教材P8。第三节合同担保1.担保的概念与方式■概念◇当事人根据法律规定或者双方约定，促使债务人履行债务实现债权的一种制度■要点◇四主体：债权人、债务人、担保权人、担保人◇两合同：主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）■原则（四原则）◇平等◇自愿◇公平◇诚实信用■方式（五种方式）◇保证◇抵押◇质押第9页◇留置◇定金2.保证2.1保证的概念和分类■概念◇保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。◇三方主体，保证人、被保证人（债务人）和债权人◇债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担■种类◇一般保证▲首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿▲如何