第八讲 行政法律行为

第八讲行政法律行为教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政法律行为概念之界定，领会行政法律行为的基本类型、行政法律行为的效力、行政法律行为的监督与救济。教学重点：行政法律行为概念之界定；教学难点：行政法律行为的监督与救济。本讲教学内容：第一节民事法律行为第二节行政法律行为概念之界定第三节行政法律行为的基本类型第四节行政法律行为的效力第四节行政法律行为的监督与救济行政法律行为是行政行为的一个最为重要的组成部分之一，是公共行政中采用的最为主要的公法手段与方式，也是行政法规制和行政法学研究的重点。本章在对民事法律行为的概念进行分析和界定的基础上，借鉴民法学的意思表示、意思效果等相关研究成果，将行政法律行为界定为行政主体基于行政职权的意思表示以发生意思效果的行为。行政法律行为具有行政主体性、行政职权性、意思表示性和意思效果性四个方面的特征。行政法律行为包括制定规范的行为和适用规范的行为两个大的方面，前者包括制定行政法规、规章的行为及制定其它规范性文件的行为，后者包括行政决定和行政合同。对行政法律行为的效力及监督与救济等问题，本章亦进行了分析和探讨。第一节民事法律行为一、法律行为概念溯源“法律行为”(Rechtsgeschaft)一词很早就是一个民法学的概念。1748年，德国启蒙思想家丹尼尔·奈特尔布来德（DanielNettblandt）借用拉丁文“actusiuridicus”（可译为“法律行为”）和“delaratiovoluntatis”（可译为“自愿表示”）等词语，表示自由追求法律效果的行为。他甚至将“actusiuridicus”定义为“设定权利和义务的行为”。首创德文术语“Rechtsgeschaft”一词用以表示这种自由设权行为的，是历史法学派的创始人胡果（GustavHugo）。胡果于1805在年《日尔曼普通法》一书中首先使用了德文“Rechtsgeschaft”一词，泛指具有法律意义的一切设权行为，以代替罗马法中的“适法行为”。不过，德国法学家通常认为，法律行为概念的真正首创者，应是胡果的学生海瑟（Heise）。他在1807年的《民法概论—Pandekten教程》一书中，第一次揭示了法律行为的意思表示属性。早期的德国法学并不严格区分法律行为概念和意思表示概念，往往将“法律行为”等同于“意思表示”。萨维尼(Savigny)在其名著《现代罗马法体系》第三卷中，将法律行为定义为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”，将法律行为与意思表示相提并论,对法律行为概念进行了系统的论述，并对海瑟（Heise）所揭示的意思表示这一本质要素作出了重要的理论发展1，因而被认为是法律行为理论的集大成者。21794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。1900年的《德国民法典》第一次系统、完善地规定了法律行为制度，此后许多国家纷纷继受德国民法的规定，也在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则。因此，法律行为理论在大陆法系民法中的位置极为显赫，被誉为“民法规则理论化之象征”。3需要特别说明的是，在古罗马法中，虽无抽象的法律行为概念，但已存在各种具体的行为名称和理论，如买卖行为、使用借贷行为、赠与行为、要式行为等。4抽象意义上的法律行为概念虽然滥觞于德国，但其实是德国在继承罗马法时，19世纪初的德国法学家通过研究罗马法，概括了各种行为的共同特点而首创了“法律行为”一词。5可见，德国的法律行为概念是对罗马法中原有“行为”理论的发展，故庞德指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系民法上，这种“行为”主要是指法律行为。6法律行为最终发展成为民法学上的一个经典概念，是指不为法律禁止的民事主体的意思表示行为。在大陆法系民法学，法律行为是理解大陆法系民法的一把重要的钥匙，法律行为理论亦被视为其最辉煌的成就。二、“意思表示说”与“合法行为说”中外学者关于法律行为概念的认识，在意思表示行为这一点上是一致的，但对其是否一定为合法行为，学者们的认识存在分歧，分别形成了法律行为概念的“意思表示说”与“合法行为说”。前者认为法律行为就是意思表示行为；后者认为法律行为不仅是意思表示行为，而且是合法的意思表示行为。意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内在意思以一定的方式表达于外部的行为。意思表示是民法学上的一个非常重要的概念，是民法学用以说明民事法律行为之构成要素的一个基本范畴。中外学者对于意思表示概念的认识是一致的，但关于意思表示的构成要素，认识上并不统一。德国民法学将意思表示的要素概括为五个方面：1、目的意思。是指行为人通过其行为达到一定法律效果的内心欲望意思，又称“基础意思”、“交易意思”。2、效果意思。效果意思是指行为人欲使其表示内容引起法律上效力的意思，是当事人所追求法律效果的意图，又称“效力意思”、“法效意思”。3、表示意识。是指行为人能够理解认识自己的表示行为的主观心理状态。4、行为意思。是指行为人在法效意思的支配下自觉自愿的去实施一定行为，以实现内心的愿望。5、表示行为。是指行为人将其内在的目的意思效果意思以1参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第473页。2参见徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第85—86页。3参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，前言第7页。4周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第582—583页。5周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第582—583页。6美庞德：《普通法的精神》，唐前红、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第9－14页。一定的方式表示于外部，并足以为外界所理解的要素。7我国民法学界关于意思表示构成要素的观点主要有三种：一种观点认为意思表示包括表示行为、效果意思和行为意思三个构成要素；另一种观点认为，根据意思表示形成的过程，意思表示由动机、效果意思（内心意愿）和表示行为三个要素构成。动机通常情况下不是意思表示的构成要素，效果意思和表示行为才是其必备要素。还有一种观点认为意思表示的构成要素有目的意思、效果意思和表示行为三个方面。8本书认为，意思表示的构成要素有主观要件和客观要件两个方面。主观要件包括目的意思和法效意思。目的意思是指意思表示的具体内容及如何确定意思表示中的权利义务关系，在某些国家或地区理论上被称为法律行为的“标的”。不具备目的意思，或者目的意思不完整，或者目的意思本身有矛盾的表示行为，不构成意思表示，此种表示行为即使含有法效意思，实际也无法履行。不同的意思表示行为的差别，主要在于目的意思的不同。法效意思，即效果意思，是意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的意志，是行为人追求法律效果的意图。目的意思是意思表示成立必不可少的要素，其指明特定表意行为的具体内容。法效意思以目的意思为基础，其不能脱离目的意思而独立存在。目的意思与法效意思共同构成意思表示的主观要件。意思表示的客观要件就是表示行为，是指行为人将其内在的意思以一定的方式表示于外部并足以为外界所理解和识别的要素。表示行为有明示和默示两种不同的方式。9因此，本书采用意思表示的三要素说，即意思表示由目的意思、法效意思和表示行为三个要素构成。在前苏联，学者们均认为法律行为是一种意思表示行为。但对于法律行为是否一定为合法行为，却有两种不同的意见。一种以别尔任斯基、阿加尔柯夫为代表，认为法律行为仅仅应是合法的意思表示行为，这里将其称为法律行为的“合法行为说”。1929年，别尔任斯基在《法律行为·合同》一书中首先指出，并非一切旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为都属于法律行为，法律行为应当仅指合法的表意行为。其后，阿加尔柯夫在《苏维埃民法中法律行为的概念》一书中也指出，法律行为应当专门用来表示不仅以达到一定法律效果为目的，而且也能产生这种效果的行为。后来，诺维茨基在其《法律行为·诉讼时效》一书中，进一步阐明了合法性是法律行为的所有本质特征之一。10另一种观点以布拉图西、坚金、瓦西里耶夫为代表，认为法律行为是设立、变更或消灭民事法律关系的一切表意行为，这里将其称为法律行为的“意思表示说”。他们认为，不能将法律行为仅仅局限于合法或有效的范围之内，否则会将无效行为及效力不确定的行为均逐出“法律行为制度的视野”，强调“合法性只是在确定已经实施的法律行为的后果时才有意义，但不构成法律行为的要素”11。民法学者坚金指出：“法律行为泛指目的在于设立、变更或消灭民事法律关系的一切表意行为”，7参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第169—170页。8秦伟、刘宝玉：《论意思表示效力规则》，载《河北法学》2000年第2期。9董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第168—169页。10参见前苏联诺维次基：《法律行为·诉讼时效》，中国人民大学出版社1956年版，第70页。11参见前苏联格里厄诺夫：《苏维埃民法》（上），中国人民大学出版社1956年版，第206页。因而“合法与不合法并不是法律行为这一法律事实的必要特征，而只决定着法律行为的这些或那些后果”；“合法与否只决定法律行为的后果，而不是法律行为的必要特征”12。依法律行为的“意思表示说”的观点，合法与不合法只是体现了国家对法律行为的法律评价，对法律行为的法律效果的确定有意义，而并非法律行为的构成要素。关于法律行为的定义，苏俄民事立法采用的是“意思表示说”。《苏俄民法典》将法律行为定义为“设立、变更或终止民事权利义务的行为”，《苏俄民事立法纲要》把法律行为定义为“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和义务的行为”。捷克民法亦采用了法律行为的“意思表示说”，《捷克民法典》规定：“专为确定、变更和终止权利义务之意思表示行为，称法律行为”13。在《民法通则》颁布以前，我国大陆学者关于法律行为的理解与前苏联相似，也有两种不同的观点：一种观点认为，法律行为是民事主体通过意思表示，旨在设定、变更或废止民事法律关系的行为14；另一种观点则认为，法律行为是公民或法人为了发生、变更或消灭一定民事法律关系而进行的合法行为”15。1986年，我国颁布的《民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务关系的合法行为”。我国《民法通则》的上述规定，学术界通常认为主要是受到前苏联学者法律行为“合法行为说”影响的结果。《民法通则》颁布以后，关于法律行为的概念之争并没有平息，许多学者仍然坚持法律行为的“意思表示说”的观点，认为法律行为是指行为人基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为，其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果行为人的意思表示有欠缺或者违法，该行为就没有法律效力或者可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的法律行为；“民事法律行为，指以发生私法上的效果的意思表示为要素之一种法律事实”16。三、民事法律行为的含义与特征“合法行为说”与“意思表示说”孰是孰非？或者说哪一种观点较为科学？这是我们在界定法律行为概念时自然而然要考虑的一个问题。德国传统的民法学理论及我国台湾地区的民法学理论，一般将民事行为分为适法行为与违法行为。适法行为是指符合法律精神而为法律所容许的行为，违法行为是指为违反法律精神不为法律所容许的行为。适法行为包括法律行为、准法律行为和事实行为，违法行为包括债务不履行行为和侵权行为17。将法律上的行为区分为适法行为与违法行为，体现了法律对两种行为的调整的不同要求。对于适法行为，多以“法不禁止即自由”为原则，更多地以对行为的有效确认来解决当事人的纠纷，较广泛12参见前苏联诺维次基：《法律行为·诉讼时效》，中国人民大学出版社1956年版，第85页。13分别见《苏俄民法典》四十一条、《苏俄民事立法纲要》十四条第一款、1961年《捷克民法典》第三十条。14杨震山：《论民事法律行为》，载《中国法学》1986年第1期。15柴发邦等：《中华人民共和国民法基本问题》，中国政法大学出版社1987年版，第73