合同管理法律风险防范

合同管理法律风险防范讲座辽宁智库律师事务所陈敏律师第一部分企业合同管理4大误区第二部分合同订立常见6大问题第三部分合同履行常见10大法律问题第四部分合同审查应当注意的15个要害问题第五部分公司常规4大合同第六部分合同的解除第七部分“智库”的合同审查及管理服务提要第一部分企业合同管理4大误区误区一、将合同管理定位于合同书的管理误区二、将合同管理视为专属公司法律部门的工作误区三、重视合同签订环节，忽视合同履行环节误区四、重视事后诉讼救济，忽视建立诉讼前的法律风险预警机制误区一：将合同管理定位于合同书的管理按公司内部签约授权登记对合同进行审查、会签、盖章然后再对已签合同进行备份、分类归档和保管这只能叫做流程管理（静态管理）问题在于：忽略了合同当事人背景资料、前期谈判焦点、合同履行等技术细节动态管理：包括从合同商谈（新客户开发）、合同签订、合同履行（包括交付货物或提供服务、支付价款）等各个阶段目前中国企业最大的合同法律风险：一是按时保质保量交付二是应收账款回收以应收账款为例是财务问题？还是合同管理问题？不能头痛医头，脚痛医脚，前清后欠，永远无法真正走出拖欠的困境。措施：1、强化事前的法律风险评估机制2、建立事中的法律风险控制机制3、对客户采用信用等级评定机制4、合同分类管理模式误区二：将合同管理视为专属法律部门的工作问题：在座的多少家企业设有专属法律部门？有多少家企业有外聘律师？专属法律部门或外聘律师，与企业其他部门的沟通是否及时、顺畅？法律部门只是参与合同管理的一个职能部门，公司的很多部门皆与合同管理密切相关。以合同审查环节为例，看看各职能部门和法律部门应该怎样配合？1、合同背景资料2、合同谈判细节3、财务付款有无障碍4、事实履行有无障碍例如：业务（采购、销售/客户开发/资信调查/商洽）和生产、品保（产品安装/调试/技术培训、监督产品品质）、物流（报关、仓储、运输）、财务等各个部门是否无障碍衔接。合同履行过程中，与各部门定期会商、不定期走访、合同月报制度和重点领域专项风险防范机制，法律部门掌控合同履行过程的动态情形，并对可能引发重大法律风险的环节和项目进行重点监控，以有效控制合同履行法律风险。误区三、重视合同签订环节，忽视合同履行环节很多企业对合同的签订环节很重视（合同审批及流程）但对合同履行（包括合同的变更、转让和解除等）环节的法律风险重视不够最普遍的问题：缺乏证据意识案例：质量索赔案对方货物有质量问题，业务人员曾用电话方式告知，后又采取传真方式通知，对方没有书面回复。双方的合同约定：“若有质量异议，须在收到货物后十天内提出，否则视为验收合格。”误区四、重视事后诉讼救济，忽视建立诉讼前的法律风险预警机制不关注事前的法律风险识别和评估，往往是处于纠纷之中却发现自己身陷法律风险之中。要么案件胜诉了却发现对方无偿债能力，要么案件败诉其实预防诉讼的成本远比诉讼本身小，且效果明显。证据预警时效预警质量预警偿债预警第二部分合同订立常见6大法律问题问题1：口头合同被法律承认吗？问题2：如果法律规定或当事人约定合同应当采用书面形式，而当事人却仅有口头约定的，该如何处理呢？问题3：口头订立合同后，对方不承认怎么办？（1）录音取证（2）证人证言（3）事实履行（4）《合同法司法解释二》问题4：通过电子邮件方式签订合同可以吗？（1）法律规定（2）注意事项A：签订确认书B：如双方通过电子邮件方式进行磋商，最终签订书面合同。问题5：如采用其他非书面形式签订合同，有哪些该注意的问题？（1）传真订立合同（2）口头订立合同问题6：依照规定须经批准或者登记才能生效的合同签订后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按规定或约定办理手续的，怎么办？（1）违背诚实信用原则（2）相对人可以自己办理有关手续（3）对方当事人赔偿由此产生的费用和给相对人造成的实际损失第三部分合同履行常见10大法律问题问题1：合同一般都有哪些条款？《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名、住所（2）标的（3）数量（4）质量（5）或者报酬（6）履行期限、地点和方式（7）违约责任（8）解决争议的方法。问题2：如果合同写的很简单，有很多内容约定不明，怎么办？签订补充协议；按照合同有关条款或者交易习惯确定。（一）质量（二）价款或者报酬（三）履行地点（四）履行期限（五）履行方式（六）履行费用的负担问题3：列合同附件的时候，需要注意哪些问题？（1）合同附件包括的内容千差万别，不同的合同会有不同的附件。对于无法在主合同中明确（需以图纸或说明书等明确）或（为方便阅读）不便在主合同中列明等未在主合同中言尽的内容，均可以附件形式予以明确。（2）最后一页注明全部附件名称。（3）双方盖章确认。问题4：合同名称与合同内容不一致以哪个为准？问题5：合同成立和生效是一回事吗？（1）《合同法》第32条规定“当事人采用合同书形式订立的合同，自双方当事人签字或盖章时成立”。（2）合同生效A：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。例如，房地产抵押合同、质押合同、合资企业合同等。B：约定的附条件、附期限生效合同。问题6：合同鉴证、公证、见证，哪个效力更高？问题7：签字、盖章、捺手印，哪个效力更高？A：在中国，法人签约时必须同时有司印章和法定代表人签名才有效吗？B：非法人代表签字的合同，有效吗？①内部管理权限问题。②代理人权限问题。无权代理表见代理案例合同签订代表是部门经理，后未经公司授权自行与对方签订了合同解除协议，双方发生争议，诉至法院。问题8：合同双方盖章时间不同，以哪方时间为准？《合同法》第32条规定“当事人采用合同书形式订立的合同，自双方当事人签字或盖章时成立”。《合同法司法解释二》第四条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”问题9：会议纪录与会议纪要和合同是什么关系？问题10：合同未能如约履行，必然会承担违约责任吗？（1）是否为不可抗力（2）是否为情势变更（3）是否为免责范围事件第四部分合同审查应当注意的15个要害问题问题1：合同主体审查1、对方工商登记情况（工商执照都能看出什么问题来？）案例：某公司与日本住友供应防水玻璃案，如发生纠纷，即使官司打赢，也只能执行该国内公司(注册资金50万元)，而不能执行其日本本土公司，造成守约方虽然胜诉，但却无法赔偿胜诉方损失，守约方无法挽回损失情况的发生。2、资质审查3、信用审查4、吊销与注销的区别问题2：当事人的名称或者姓名、住所1、名称与公章一致，不要出现公章与打印或手写的名称矛盾。2、地址（住所地、常住地、主营业务所在地）关系到诉讼管辖及通知送达。案例:问题3：标的物的描述应当具体明确。例如：采购合同，应当写明其是否包括配件，最好能够确定配件的名称、数量，本条款与合同价款密切相关。问题4：价款1、价款中，对于购买数量较多的产品，应当明确其单价，并明确该单价所包括的费用项目。2、价款的计算方法一定要准确，不应出现歧义。3、报价单：合同内、外款项应当明确区分，以免争议。问题5：合同的履行1、履行期限：合同的履行时间有两种约定方式，一种为年月日，具体明确；一种则是以多少天数为准。2、合同的履行：以采购合同为例，应当明确约定乙方具体工作，如将货物运至甲方指定地点运费由乙方承担、货到提前通知义务、货物包装义务等。问题6：付款条件（阶段性付款）1、付款进度的设定：付款进度应当与合同对方的履行进度“挂勾”。2、第一期款的比例不宜过高。3、不宜约定为简单的年月日方式付款。4、结算方式5、尾款预留问题7：定金1、定金的担保性质。2、根据法律规定，定金的数额，不能超过主合同标的额的百分之二十。3、通常，在己方能够保证履行合同，为防止对方不履行合同时，可选择定金；否则，不宜约定定金。问题8：发票应注意，索要发票与支付款项的时间应当是同时或付款前索要发票，不宜先支付款项后索要发票。问题9：交付对于货物的材质，对于其使用有很大影响，除非能当场检验，否则，合同只能约定作数量、外观质量的验收。问题10：注意矛盾条款合同保持前后一致，特别是合同价款与报价单、付款条款、违约条款前后是否存在矛盾等，如有，应及时纠正保持前后一致。问题11：合同义务的履行期限合同中约定的答复期限，特别是合同中约定在收到函件后一定期限内回复，否则视为接受的条款。问题12：违约责任约定过于模糊，不具有操作性。1、建议根据合同中的义务及合同总价款进行约定，尽可能约定固定金额或明确的计算方法。例如，甲方逾期交付货物，每逾期一日，承担合同总价款万分之【】的违约金。2、违约金比例不宜过高。《合同法》第114条《合同法》司法解释（二）第29条问题13：合同的解除案例：开发商与某营销公司签订了《营销策划合同》，但在合同履行过程中开发商对营销顾问的工作不是很满意，想单方解除合同，但发现合同中约定的合同解除条件均未达到，所以不敢冒然提出解约。关于单方合同解除权问题14：争议的解决（仲裁和法院诉讼）1、仲裁（1）快捷、保密，一裁终局。（2）仲裁机构没有级别管辖和地域管辖的限制。2、法院诉讼：（1）管辖（2）一审、二审、再审3、多份合同文件争议管辖条款约定的一致性合同履行过程中，双方往往会就合同未尽事宜签订补充协议、还款协议等文件，签订前述文件时应注意保持合同实质条款的一致性。问题15：合同的语言1、合同应具有易懂性。2、理解的唯一性。举例：张三借李四10000元，今还欠款2000元。3、前后的一致性。举例：合同中经常会出现“本合同”、“本协议”、“本合约”等表述，甚至有的合同对于同一当事人同时使用了“甲方”、“发包人”、“业主”、“某某公司”、“我公司”五种提法。4、精确的书面语言，禁用口语、广告语、商业信函语言。例如：“无论在什么情况下，接到甲方咨询电话，乙方都应及时充分地解答甲方咨询，同时乙方必须保证无论白天还是晚上有人接听电话。”“提供全套的优质服务”、“全面的解决方案”等空话、套话。过于礼貌、婉转的表述。第五部分公司常规4大合同一、劳动（聘用、雇佣）合同二、房屋租赁合同三、买卖（采购）合同四、担保合同二、房屋租赁合同1、买卖不破租赁2、承租人的优先购买权（1）出租人出售，提前三个月通知承租人；（2）同等条件下，承租人享有优先购买权；（3）出租人未在合理期限内通知或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，出租人承担赔偿责任，但出租人与第三人签订的房屋买卖合同仍然有效。3、优先承租权我国目前法律法规并未对优先承租权作出规定，也未予以禁止。完全取决于双方当事人的约定。4、租金的诉讼时效四、担保合同1、不能用于抵押的财产有哪些？2、哪些人不可以做为保证担保的保证人？3、定金条款。第六部分合同的解除法定解除1、不可抗力2、履行期满前，一方明确表示或以自己的行为标明不履行主要债务3、一方迟延履行主要债务，经催告后在＆合理期限内仍未履行4、一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的5、法律规定的其他情形。解除权消灭法律规定或约定解除权行使期限，期限届满不行使，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。解除权行使主张合同解除，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁确认解除合同的效力法律规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照规定办理。第七部分“智库”的合同审查及管理服务我们的客户政府机关：大连市人民政府大连市国土资源和房屋局大连市房地产交易中心大连市公证处大连市建设工程质量监督站等企业：万达万科华润万达龙湖中海绿城招商中信、远洋星浩资本中房基金裕景中冶一方大连港商品期货交易所软件园欧力士中国凯丹置地汉斯地产松下铁龙城建集团锦联新型新星圣北国合狮城辽渔集团吉林银行华夏银行大连国家石油储备基地海派万海华丰羽田海鑫等现正在为一百余家单位提供常年法律顾问服务，是中国东北地区首家以投融