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油站、油库网络开发法律实务若干问题探讨2011年10月—2—陈涛中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司电话：电邮：我的介绍—3—我们要一起探讨如下问题投资业务与法律风险的平衡问题加油站开口费问题中间商(代理人、服务方、“倒”站人）法律调查岸线使用权—4—一、投资业务与法律风险的平衡问题在网络开发中，对同一个项目，投资部门和法律部门经常会出现分歧：投资部门认为项目经济上可行，而法律部门认为法律风险很大，此时该如何科学决策？法律部门是否具备否决权？—5—例子一个私营业主有三个加油站，地理位置很好，都是万吨站，但三个站的土地都是村集体用地，没有办理土地证，而且原业主都不是从村集体直接租赁，而是通过另外的公司或个人转租过来后新建油站。三个油站中，两个登记为个体工商户，一个登记为企业法人。对方业主要求：二十年租金（约一亿八千万）在油站交接后一次性付清；而且只能与个人签租赁合同，由个人（该人员实为身无分文的业主马仔）先租赁三个油站，再转租给我方；村集体及前承租人可出具同意转租的函；三个油站的负责人、法定代表人变成我司指定人员；在租赁期间，税务缴纳、工商年检等全部由我司负责；不提供担保。分析：该项目法律风险分析：土地税务债权人思考：银行对客户的信用等级分类法律风险的等级分类：Risk=Probability*Damage（发生几率、是否可控、损失）第一级—风险发生几率小，如果发生，可有效控制第二级—风险发生几率大，如果发生，仍然可以控制第五级—违反国家强制性法律法规，可能遭受行政处罚、触犯刑法涉嫌犯罪第四级—风险发生后，无法控制，最大损失额在一定额度以上第三级—风险发生后，无法控制，但最大损失额在一定额度以下法律上应予通过应提高投资回报率的基础上可通过法律人员可直接否决应提高决策层级，在综合考虑必要性、投资回报率基础上做出判断—8——9—二、加油站开口费问题例一、2010年10月份，茂名公路局要求某石油公司茂名分公司缴纳其在茂名23个加油站的2010年度道路开口费共计75万元。在未缴齐之前，该分公司两个新建加油站的道路开口申请暂不受理。例二、2011年3月9日，湛江海湾大桥有限公司要求某石油公司湛江分公司缴纳大桥连接线东行一处加油站的开口费，费用标准按每年每米1000元收取，加油站出入口宽度共计60.7米，每年须缴纳60700元。该油站2006年开始营业，2008年被某石油司收购，一直没有缴纳开口费。收费背景介绍其他地市情况：其他省份情况：湖北省---国省增设道口的补偿费标准：800/道/年（《湖北省一般公路路产损失赔补偿标准》鄂价费【2003】100号）辽宁省----国省干线增设道口的补偿费标准：300元/米（辽宁省物价局、辽宁省财政厅《关于公路路产赔(补)偿费收费标准等有关问题的复函》辽价函［2006］60号）；广西省---二级以上公路增设道口的补偿费标准：200元/米/年（《广西公路路产补偿费收费标准桂价费字〔2006〕76号》）山东省---增设道口的补偿费标准：1500-3000元/个/年（山东省物价局、山东省财政厅、山东省交通厅联合发文“鲁价费发[2000]96号《关于印发〈山东省公路及其附属设施损坏占用收费规定〉的通知》）甘肃省在2001年就下发了《关于停止征收平交道口占用费、补偿费、路产损害赔偿费的通知》（甘政办发〔2001〕144号），明确规定公路路政管路部门不得征收平交道口占用费、补偿费。收费依据是什么？依据是否合法？广东省物价局、广东省财政厅2004年9月下发的《关于收取占用利用公路路产补（赔）偿费等问题的复函》，按照其标准，开设平交道口，二级及以上公路，每年每米缴纳1000元，三级及以下公路每年每米是700元，该函明确收费属行政事业性收费。该复函的依据：广东省人大常委会2003年制定通过的地方性法规《广东省公路条例》第二十一条损坏路产、污染公路应当承担赔偿责任，占用、利用公路路产或者超限运输的，应当承担经济补偿责任；赔偿、补偿费标准由省人民政府交通主管部门会同省财政、物价部门制定。该条例制定的依据：《中华人民共和国公路法》（全国人大常委会1997年7月制定、1999年10月第一次修正，2004年8月第二次修正，2009年8月第三次修正）第四十四条任何单位和个人不得擅自占用、挖掘公路。因修建铁路、机场、电站、通信设施、水利工程和进行其他建设工程需要占用、挖掘公路或者使公路改线的，建设单位应当事先征得有关交通主管部门的同意；影响交通安全的，还须征得有关公安机关的同意。占用、挖掘公路或者使公路改线的，建设单位应当按照不低于该段公路原有的技术标准予以修复、改建或者给予相应的经济补偿。第四十五条跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、埋设管线等设施的，以及在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆等设施的，应当事先经有关交通主管部门同意，影响交通安全的，还须征得有关公安机关的同意；所修建、架设或者埋设的设施应当符合公路工程技术标准的要求。对公路造成损坏的，应当按照损坏程度给予补偿。第四十八条除农业机械因当地田间作业需要在公路上短距离行驶外，铁轮车、履带车和其他可能损害公路路面的机具，不得在公路上行驶。确需行驶的，必须经县级以上地方人民政府交通主管部门同意，采取有效的防护措施，并按照公安机关指定的时间、路线行驶。对公路造成损坏的，应当按照损坏程度给予补偿。第五十五条在公路上增设平面交叉道口，必须按照国家有关规定经过批准，并按照国家规定的技术标准建设。第八十五条违反本法有关规定，对公路造成损害的，应当依法承担民事责任。第八十条违反本法第五十五条规定，未经批准在公路上增设平面交叉道口的，由交通主管部门责令恢复原状，处五万元以下的罚款。可见：《公路法》并没有规定开设平交道口、利用公路路产需要赔偿或补偿，而且即使是从事经过批准的占用、挖掘等行为需要补偿的也只是民事补偿，而非行政收费。但广东省人大在制定地方性法规时却将范围扩大（多了一个“利用”），将民事补偿改为行政收费。—19—民事上应该补偿吗？地役权？相邻权？地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。相邻权与地役权的区别在于:(1)相邻权是法定权利,地役权是约定权利;(2)相邻权无须登记,地役权需要登记;(3)相邻权无对价,地役权可有对价;(4)相邻权是权利行使的必须,地役权是对权利自由处分;(5)相邻权的不动产之间是相邻的,地役权的不动产间不必然相邻;(6)相邻权发生在任何不动产权利人之间,地役权的主体是有选择的。加油站开口除应在开口时补偿苗木损失、修复硬化路面外，在运营时不应因利用道路而赔偿或补偿加油站与公路产权单位之间的关系是相邻关系《物权法》第九十二条：不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。处理思路茂名开口费处理：湛江开口费处理：“恶法”处理：法规审查备案—22—控制风险措施：合同主体必须包含业主业主经公证的授权委托书签订合同收款付款控制业主收到款项的书面确认函土地转让合同签订时中间商的承诺、转让人的声明或义务转让协议目的、税费的承担、土地转让款的承担、责任三、中间商(代理人、服务方、“倒”站人)如何控制网络开发中中间商带来的法律风险？实例：（略）—23—四、法律调查如何完善网络开发项目法律尽职调查报告—24—例1.A司与某市一民营企业B于2001年5月8日签订了《油库产权转让合同》，合同标的为油库100%的所有权，总价款为2700元。合同签订前，A司投资开发人员认为油库前道路非常狭窄，须通过一个村庄，于是向B了解油车通过该路段时是否会与村民发生纠纷，B明确表示，不存在任何纠纷，并同意在合同中约定由其来协调地方关系。合同签订后，A支付2590元，B也办理了合同约定的油库资产过户登记的部分手续。A于2002年3月对油库改造后正式投入运营。但立即发现使用油车向外运输时，被村民阻拦，禁止通行，后来经调查了解，油库在原业主B运营时就经常与村民发生纠纷，与B先前的说法严重不符。因此A根据合同约定要求B负责与当地协调，以保证道路的畅通，在道路未畅通前拒绝支付余款110万元。B与当地协调未果，要求A支付余款，在遭到A拒绝后，于2002年7月15日，向某市中级人民法院提起诉讼，要求A支付余款及违约金。两级法院认定合同约定的由B协调地方关系的条款不可实现，是无效条款,最终支持了B诉讼请求。A除承担违约金损失外，还另投资约2600万元，绕开村庄修了一条道路。—25—例2.2000年8月，自然人B、翁某（案外人）与D公司合资开办某加油站。自然人B于2001年3月30日转让股权给涂某(案外人)，但该站的企业法人营业执照、公章、法定代表人印章均一直由自然人B保管。在工商部门登记的股东为涂某、翁某及D公司。2005年5月翁某将股份转让给自然人A，并将自然人A登记为加油站的法定代表人，但并未到工商部门办理股东变更登记。2007年1月8日，加油站因未年检被当地工商部门吊销营业执照而停止营业。2008年11月自然人A得知，该加油站的全部资产已于2007年4月6日全部转让给甲石油公司，与甲石油公司签订《资产转让合同》的卖方授权代表为自然人C，自然人B参与了整个转让过程。自然人A以转让加油站资产一事未经全体股东决议，自然人A作为加油站法定代表人未就转让加油站资产事宜作出授权委托，及转让过程存在利用两份不同金额的合同进行逃税，损害了国家利益为由，以甲石油公司、自然人B、C作为共同被告诉至某地人民法院，请求判令以加油站名义与甲石油公司签订的《资产转让合同》无效，甲石油公司返还已经取得的加油站的全部。—26—分析：两个项目都外聘了律师事务所出了法律意见，但第一个没有到油库实地调查，只是根据A提供的材料并假定A提供的材料真实合法的基础上做出，第二个项目，律师去工商等部门作了调查，但由于相关股权转让并未在工商部门登记，律师只去相关部门调查，无法获得全面真实情况。—27—思考：充分发挥法律调查的作用，可以使我们更全面真实了解开发项目的情况，防止纠纷的发生(民事欺诈或刑事诈骗）,也为事后的纠纷的处理做证据上的准备。法律调查中除了应对开发项目对象的工商、土地及其他证照、批复的真实性、合法性在相关部门确认外，还须对合作方派出的接受调查的人做一份调查笔录。广东公司法律尽职调查报告的三个阶段。—28—加油站全资收购中法律调查笔录的要点一、接受调查人的基本情况如果不是被收购油站的法定代表人或负责人，应出具书面授权委托；该接受调查人的身份证复印件应附在调查笔录之后；其应在调查笔录上签字并加盖油站公章。二、告知如实陈述，如陈述与事实不符，将被视为欺诈，委托单位将保留追究责任的权利，如造成损失的，将依法索赔。三、加油站现状调查加油站是否持续营业，如有中断情况，说明原因；加油站经营性证照（工商营业执照、成品油零售经营许可证、危险化学品经营许可证等）是否齐全；加油站土地及房产情况：权属人、用地性质、面积（办证面积与油站实际占地面积是否一致）、剩余年限、是否存在抵押等；加油站出入口及站前道路的权属情况、是否存在影响车辆出入的道路及出入口权属纠纷；加油站通水、通电情况是否正常、开口费收费情况；加油站或其土地是否存在担保、纠纷或诉讼；加油站及其附属设施（洗车、餐馆等）是否存在租赁、承包情况。—29—加油站全资收购中法律调查笔录的要点四、加油站历史情况拟与中油签订合同的业主是否与中油合作过，如有合作应介绍合作加油站情况；加油站是何时注册成立，加油站工商变更、权属流转情况、每次流转是否完整合法（即是否办理了工商变更、土地过户、相关款项是否全部付清等）。五、加油站未来情况周边道路规划变化情况（包括站前道路及对油站车流量有重大影响的周边其他道路）；收购完成后，对方是否会在周边新建加油站，对其出售的油站构成竞争。加油站租赁法律调查笔录可参考以上要点。加油站公司股权收购除了上述要点外，须增加以下事项：加油站股东各方持股比例、是否存在质押等情况；股权转让是否存在限制（即其他股东是否放弃优先购买权、章程限制性条