聚焦最高人民法院第一批指导性案例(上)

聚焦最高人民法院第一批指导性案例（上）上传时间:2012-5-28浏览次数:4242字体大小：大中小内容提要:4月27日下午2：00，由中国法学会法律信息部、中国人民大学法学院共同主办，中国人民大学法治信息研究中心承办，北京金杜公益基金、《法制日报》社评论部协办的金杜明德法治沙龙第6期，在中国人民大学法学明德楼725会议室成功举办。本期主题为“聚焦最高人民法院第一批指导性案例”。清华大学法学院王亚新教授、周光权教授，北京大学法学院梁根林教授，北京航空航天大学法学院黄卉副教授，南京大学法学院院长李友根教授、解亘副教授担任报告人。与会嘉宾还有中国人民大学法学院付立庆副教授、北京航空航天大学法学院张晓茹副教授、金杜律师事务所吴颖律师及多位博士生。沙龙由中国法学会法律信息部主任李仕春教授主持。2010年11月26日，最高人民法院印发《关于案例指导工作的规定》，确立了有中国特色的案例指导制度。2011年12月20日，最高人民法院发布第一批指导性案例，标志着中国案例指导制度的正式运作。如何评价第一批指导性案例的择取、案例指导制度的运作效果，便成为理论和实务界亟待回应的话题。在此背景下，本期沙龙把主题确定为“聚焦最高人民法院第一批指导性案例”。主办单位将把各位专家的真知灼见整理成文，上报中央有关部门。沙龙于下午2：00开始。各位报告人结合最高法院发布的指导性案例，围绕案例指导制度的功能、发布指导性案例的原则、裁判要旨的编写、指导性案例的体例、案例指导制度运行方式、第一批指导性案例本身适用法律的准确性等问题各抒己见。本次沙龙的报告人来自不同学科，民诉的王亚新教授、刑法的梁根林教授、周光权教授、经济法的李友根教授、民法的解亘副教授、宪法的黄卉副教授分别从各自学科视角贡献精彩纷呈的观点，对案例指导制度进行了多角度、全方位的剖析。在互动环节，报告人围绕争议问题更加深入地交换看法。中国法学会法律信息部研究一处处长王伟国博士、嘉宾张晓茹副教授、付立庆副教授、吴颖律师也参与到热烈的讨论当中。沙龙持续三个多小时，直到下午5：00，各位报告人和嘉宾仍然意犹未尽。在掌声中，主持人李仕春教授宣布本次沙龙结束。(苏志梅)第6期金杜明德法治沙龙实录时间：2012年4月27日（下午）地点：人民大学明德楼主题：聚焦最高人民法院第一批指导性案例主持人李仕春（中国法学会法律信息部主任、教授、博士生导师）报告人王亚新（清华大学法学院教授、博士生导师）梁根林（北京大学法学院教授、博士生导师、《中外法学》主编）黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）李友根（南京大学法学院院长、教授、博士生导师）周光权（清华大学法学院教授）解亘（南京大学法学院副教授）李仕春各位老师、各位同学，今天我们迎来了第六期金杜明德法治沙龙。本期讨论的主题是“聚焦最高人民法院第一批指导性案例”。首先，我介绍一下担任今天研讨会报告人的专家。他们是：民事诉讼法学界泰斗、清华大学教授、博士生导师王亚新老师；北京大学教授、博士生导师、《中外法学》主编梁根林博士；北京航空航天大学法学院副教授黄卉博士；南京大学法学院院长李友根教授；清华大学法学院周光权教授；南京大学法学院解亘副教授。除此之外，还有其他嘉宾，来自于中国人民大学法学院的付立庆副教授、北航法学院的张晓茹副教授、金杜律师事务所的吴颖律师、中国法学会法律信息部王伟国处长、朝阳律师事务所胡刚律师、法律信息部的其他同志。今天的讨论将围绕最高人民法院发布的第一批指导性案例展开。最高人民法院发布指导性案例，在我们国家法律生活中尤其是司法当中是非常重要的，应该受到学界的高度关注，学者应当发挥非常重要的作用。我注意到，尽管这些案例在出台前，可能也征求了部分专家的意见，但总的来讲这种征求只能算是内部征求，现在向社会公开，我们学界应该好好地研究这些指导性案例，由此看一看案例指导制度的构建还需要怎样完善，当然我们也要评价它一些成功的做法。今天之所以没有请最高人民法院有关同志参加，就是为了给各位专家提供畅所欲言、品头论足的环境。今天讨论的成果，一是要跟法制日报社评论部合作，供评论版选用；二是形成专题报告，报送给中央司改办、全国人大法工委、最高人民法院等中央部门。希望今天的讨论能够实实在在地对中国案例指导制度的建立和完善起到一定积极的作用。这样才不委屈李友根院长和解亘博士不远千里而来。好，下面请报告人作报告，请每位专家把发言时间控制在20分钟之内。黄卉首先谢谢李老师的邀请！这么多专家在这里，由我第一个发言不合适，但这会儿我就恭敬不如从命了。今天沙龙的主题是案例指导制度，这是我近几年持续关注的一个题目，尤其在最高院颁布《关于案例指导工作的规定》前后，在指导案例制度框架的构思以及对《规定》的解读上，我是用过功的。研究中期结论是，一言以蔽之，案例指导制度是我国司法制度乃至法治建设进程中的一项创举，尤其当我们考虑到当前理论和实务界关于司法权本质、立法与司法关系、法官司法能动限度、大陆法系判例之作用等基础环节上的知识储备和制度创新能力还很薄弱的法律现实，不得不说，最高法院能够推出、人大（法工委）能允许其推出案例指导制度，是值得庆幸的。我对这项制度抱有极大的好感和期待，直觉判断这项制度的意义可能比明面上显示的要大，我们可以拭目以待。但很不好意思，对于最高院发布的第1－4号指导案例，以及最近发布的第5－8号指导案例，我还没有来得及细读。发给各位的提纲，其实是我今天早上现看现做的。因为我对案例指导制度有个比较系统的构思，可能是一厢情愿的，现在真正的指导案例出来了，我就对照着看第1－4号案例和我原先的构想是否契合，以及与同行的诸多争执是否说到点子上了。综合考虑后，我选择裁判要旨（裁判要点）这一点，向各位汇报我对第1－4号案例裁判要点的读后感。大家可以看我的提纲，时间关系，无法都说，我挑几个点说。第一，谈一点直觉读后感。粗读这四则裁判要旨，我的第一感觉是和我的预设有很大差距。这涉及到关于案例指导制度的功能。不管最高院和学者期许了多少不同的功能，不可否认的是，核心功能之一是“司法统一”，换言之，追求“同案同判”。这意味着指导案例提供相关法律法条的解释和适用方法，使得有争议的法律规范在个案中得到具体化。粗看“裁判要点”和“相关法条”后，应该说前四个指导案例（以及后四个案例）确实实在做法条适用的具体化工作，但是这个“具体化”给我的初步感觉是不太成功，因为裁判要点提供的还是很抽象的规范。这个判断不能仅仅依据裁判要点作出，也要看指导案例整体内容，看后面的基本案情以及说理部分，综合起来指导案例提供的新规范依然有问题。我不懂刑法，仅从第一、第二号指导案件看，裁判要点太言简意赅，后面部分案情又被简单化了，所以裁判要点确定的规则依然抽象，就像立法。比如2号案例裁判要点指出，二审期间诉外和解协议一方当事人不履行协议，另一方可申请执行一审判决。王亚新老师回头会告诉我们，当事人不履行诉外和解有很多情况，不分区别地执行一审判决可能会有问题。简述之，我觉得高法抽取裁判要点有问题。裁判要点裁剪出现问题是难免的，就像判决可能出错。美国德国大法官都有判错的时候。问题是，最高法院应该给法律共同体一个共同检讨指导性案例的机会，这就不能像现在这样如此简约地裁剪案件，就像2号案件，应该让我们看到，被告为什么不履行诉外和解协议。第二，关于判决要点的作用和效力。指导性案例是创新，但纵横环顾后必须承认，这不是平地而起的制度，在国内国际层面上算不上零的突破。此处不作历史梳理，只是强调，指导性案例必然面对的一个问题是，大陆法系国家立法高度抽象，法官依法裁判无法按字面意思，而是必须解释法律后方能适用法律。这一困境古今中外有之，最有效的对策就是判例制度，为区别于英美判例制度，我把它称作大陆法系判例制度，或者说法官法制度。具体操作是：面对须解释之法规范，不同法官（及任何法律人）最初会有不同解释，造成同案不同判之“不法治”现象；这种问题无法通过立法解决，因为挂一漏万，所以需要上级法院之判例（或同一法院之前例）给予指导，下级法院遇到同案（类似案件）时，若没有特别原因，须参照判例裁判；当然，若遇到特别情况，参照违反个案正义，经说明后可以基于司法独立及法官依法裁判之法治原则偏离既有判例之裁判。上述过程和道理已逐渐为学界熟悉和接受，但操作细节还刚起步。学界热衷指导案例的效力讨论，争执法拘束力还是指导力以及两者的关系，其实更重要的是如何适用判例或指导案例，其中不可回避的问题是，指导案例的哪个部分具有指导力。学界多数认为不会是判决要旨、而不可能是指导案例整体都具有指导力。之前我也这么认为的，并以为德国法就是这么做的。2009年我在德国专门做了一个法官问卷，发了一百多份，收回四十多份，结果很是出乎意外，因为德国法官几乎几口同声，一方面承认自己基于法治国原则负有同案同判义务，但都否认判决要旨具有任何性质的拘束力。大多数法官认为判决要旨只是方便查询先例，其个索引作用，自己可以脱开判决要旨撰写法律文书。实践中学者可能不同意法官撰写的判决要旨，自己另作裁减。我还没有想清楚该如何从中国案例指导制度立场评析这一发现。但可以肯定，如果最高法院定位于裁判要点具有指导力，那么我们必须对指导案例的判决要点的抽取提出很高的要求，否则法律适用或者案例适用上就会乱套。第三，实例说明。还是拿2号案例举例。裁判要点是,“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”王亚新老师最近的文章会告诉我们，这里的案情有很多变化可能，和解协议可能对原告有利也可能对被告有利，不履行和解协议可能有多种原因，如果一刀切地回到一审判决可能有违司法公正。如果我们只适用裁判要点，会出问题。可以看一下案件具体情况，看是否能补充出类似“本案情况下适用本案裁判要点”的结论，那适用者可以补救裁判要点的不准确。阅读结果是，在“裁判理由”部分有这样的论述：“……但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则”。这里其实可以看到一则也能上升到判决要点的论断，即“和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力”，当然也许这一点在诉讼法界是常识，所以不必裁减出来。笔者质疑的是，是否诉外和解不履行就必然回到一审裁判，这里略有补充的是，法官认为不履行方“违背了双方约定和诚实信用原则”，所以支持另一方诉求。这里的问题是，指导案例如何理解“违背诚实信用原则”？违背约定等于违背诚实信用原则，还是必须是以违背了诚实信用原则的方式违背双方约定？笔者支持后一种判断，因为诚实信用原则可以补救裁判要点的一刀切做法的缺陷。于是问题便是：什么情况下算作违背诚实信用。可能性无穷。于是，我的看法是，2号案件“基本案情”抽检得过于简单，如果能够加上不履行方如何违背诚信原则的情节，那么2号指导案例适用起来就会好许多。总之，2号案例裁判要点裁减不成功，没有点出和解协议不履行方“违背诚实信用”是个瑕疵，案情裁减过于简略，不知重点。第四，几点感想。结合自己之前关于指导性案例制度的研究以及对1－4号案例的阅读，就裁判要点有几点感想与各位师友分享：其一，需要明确裁判要点的功能，如果最高法院希望法官们参照裁判要点，那么需要加强制作技术。其二，鉴于裁判要点依然是立法式的抽象规范，需要更详细第介绍案情。我建议裁判全文公布，裁剪容易出纰漏。李仕春不全文公布的原因是什么？黄卉可能有些案件涉及的法律点很多，也有可能原裁判说理方面有纰漏。王亚新关键在德国、日本、台湾，除了公布出来的裁判要旨等之外，还可以寻找原来的判决书等材料，很容易查到，在我们这儿查不到。黄卉如果上升到指导性案例，应该系统公布。我接着讲我的第三点感想，就是裁判要旨要和法条解释联系起来。第一批案例后面在说理时不指出具体法条，第二批就会提到相关法条。这是很必要的。指导案例就是用来指导法官怎么用法的，即便指导了别的也要