诚实信用原则--一个文献综述(熊 川)

1诚实信用原则--一个文献综述熊川上传时间:2006-4-1《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。”《合同法》第6条也规定：“当事人在行使权利、履行义务时，应当遵循诚实信用原则。”然而究竟何为“诚实信用”？按照梁慧星教授的观点，所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。这一定义看似简单明了，但是其内涵却极为丰富，许多学者就这一原则的概念，历史沿革、本质、作用、适用范围等方面做了许多卓有成效的研究。尤其是近年来，随着我们改革进一步深化，社会各界对“诚信”的作用愈发重视，对诚实信用原则的研究也随之深入，有价值的文献便日益增多。我们下面的工作就是将这些众多的文献加以梳理，以利于今后进一步研究。本文的结构如下：第一部分介绍了对诚实信用原则的基本研究；第二部分是诚实信用原则的比较研究；第三部分介绍诚实信用”原则的功能以及适用中的问题；第四部分介绍了近年对诚实信用原则适用范围的研究成果；最后是简单的结论及对今后诚实信用理论研究的展望。一、诚实信用原则的基本研究——概念、历史发展、价值和本质虽然研究诚实信用原则的文献众多，但该原则的语源以及概念一直是学者们无法回避的领域。现有从这一角度研究诚实信用的文献大致可以分为以下五个领域。一、诚实信用原则的基本概念；二、诚实信用原则的历史演进；三、诚实信用原则的价值；四、诚实信用原则的本质。（一）诚实信用原则的基本概念如前文所述，究竟何谓“诚实信用”原则，学者们对比有不同的解释，主要有以下几种观点：1、“语义说”，认为诚实信用原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。2、“一般条款说”，认为诚实信用原则是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款；诚实信用原则的不确定性不仅在外延方面，而且更重要的是其内涵具有不确定性。3、“立法者意志说”。主张诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方上利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果；与当事人的诚实、善意的态度行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。4、“双重功能说”，主张诚实信用原则的性质由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用、甚至不待当事人援引，法院即可直接依职权适用的强行性规定。究其本质，诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德2调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自论，而直接调整当事人之间的权利义务关系。5、“三要素论”，主张诚实信用原则至少应从三个方面予以揭示。其一是把诚实信用原则当作一种价值形态，表现为当事人、法官、立法者以及特定社会与民事行为有关的善意真诚、守信不欺、公平合理地进行合同行为的内在行为规范。其三是把诚实信用原则当作一种行为事实形态，表现为当事人、法官、立法者以及持定社会为维护善意真诚、守信不欺，公平合理的合同行为而实施的一切行为。而王利明教授以另外一个视角对各种众说纷纭的学说加以整理，归纳为以下几种主要观点。1、主观判断说。即以主观的角度来确定诚实信用的内容。该说认为，法律应以社会的理想，即爱人如己的人类最高理想为标准。诚信原则就应依据这一理想作为判断标准。如果法律或契约与人类最高理想不合，则应排除法律或契约而直接适用诚信原则。2、利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的宗旨在于谋求当事人之间的利益的平衡。以德国学者艾格尔（Egger）和斯奇尼德（Schneider）为代表。但王利明教授认为该说忽略了该原则具有作为行为规范以及弥补法律规定不足等方面的作用。3、作用规则说。此种观点认为诚信原则者在研究一定的行为规则，这就是诚实守信、不欺诈他人的规则。例如美国《统一词法典》第1～201条对诚信（或称善意（goodfaith）的解释是：在相关的行为或交易中，忠于事实真相。我国台湾学者史尚宽先生认为，应从“信”与“诚”两方面来理解诚信原则，但此种观点强调了诚信原则在确定民事主体的行为规则方面的价值，但忽略了诚信原则在衡平当事人利益方面的功能。4、恶意排除说。在美国一种流行的观点认为，诚信原则是很难定义的，凡是不具有恶意（badfaith）便是善意（goodfaith）的、诚信的。王利明教授认为，对诚信原则的定义，应区分两种不同的含义：一是诚信原则作为一项民法和合同法律的基本原则的含义；二是诚信原则作为具体行为规则的含义。而在我国现行立法和司法实践中，仅仅将诚信原则作为一项基本原则对待。具体而言，诚信原则是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时，诚信原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。徐国栋教授在归纳了目前“诚实信用”概念研究的基础上，进一步梳理了几种学说的内在逻辑联系。徐教授认为，自1986年《民法通则》确立诚信原则以来至2001年，我国民法学界就如何理解诚信原则的争论主要集中在“语义说”和“一般条款说”两种观点。而后一种学说逐渐成为通说。在“一般条款说”的框架下，我国形成了以下的诚信原则理论：诚信原则被定义为立法者对民事主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。三方利益平衡的实现，取决于当事人以诚实的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，不得损人利己。在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使它3们。因此，诚信原则在两个方面发挥着作用：首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实上内心状态的要求，对当事人进行民事活动起指导作用；其次，它是对法官自由裁量权的授予。以看似“模糊”的原则来解决现实中无法预料的情形。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。在“语义说”与“一般条款说”的论战尘埃落定之后，由于我国与拉丁语国家法学交流的加强，2001年，我国又产生了关于诚信原则的第三种理论：“两种诚信说”，该说认为，诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识。该种理论揭示了我国民法学界普遍存在的这样的理论矛盾：一方面，承认诚信原则是统帅全部民事法律关系的基本原则，另一方面，又把该原则的适用从物权关系中排除，导致诚信原则处在虽然被尊为基本原则，实际上不过是具体原则的尴尬境地。“两种诚信说”力图以“信”的社会契约论概念为基础，实现客观诚信与主观诚信的统一。以上是我国民法学界对诚信原则概念研究的现状。（二）诚实信用原则的历史演进王利明教授认为，诚信原则起源于罗马法，但在当时仅有“善意”（bonafide）的概念。因而其究竟来源于罗马法的何种制度，尚值得探讨。在考查了国内外学者关于这一问题的研究成果后王利明教授认为；鉴于罗马法上的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说它们都是现代诚信原则的最早的起源。王利明教授认为，大陆法国家诚实信用原则上发展过程大致可以分为如下几个阶段：1、诚信原则适用于合同关系，以法国民法典为典型，该法典虽规定了诚信原则，但认为原则仅适用于合同关系。2、诚信原则适用于债务关系。这以1900年的德国民法典为代表。该法典第242条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。”较之法国民法典，它将诚实信用原则从仅适用于合同关系的规则扩大成债法的一项规则。3、诚信原则适用于各种民事权利义务关系。1907年的瑞士民法典最早突破了诚信原则仅适用于债法的德国法模式，而将其作为民法的一项基本原则加以规定。日本民法典最初并未规定诚信原则，但经过战后修改，该法典也将其作为一项民法的基本原则加以规定。其他学者则对诚实信用原则上发展过程作了不同的划分。例如陈年冰教授认为，诚实信用作为合同法基本原则经历了以下几个发展阶段：（1）萌芽阶段。实际上是诚实信用原则的起源：诚信契约和诚信诉讼。（2）形成阶段，以法国民法典、撒克逊民法典和德国民法典为标致。（3）确立阶段，以瑞士民法典为代表。（4）完善阶段，以判例或判例法的形式来表达诚实信用原则。徐国栋教授认为，诚实信用原则的发展经历了以下几个阶段：（1）罗马法阶段。这一阶段是诚信原则的起源。现代民法中诚信原则的两个方面——诚信要求和法官的平衡权，都是萌发于罗马法的诚信契约和诚信诉讼之中。（2）近代民法阶段。这一阶段从欧洲近代史上的法典偏篡运动持续到德国民法典的制定。这也是诚实信用原则发展过程中的低潮期。（3）现代民法阶段。这一阶段从瑞士民法典的制定持续到今天。瑞士民法典首次把诚4实信用原则作为基本原则加以规定，并且承认了立法不可能涵盖一切社会关系，承认了法官对发展法律所必不可少的作用。该法典中的诚实信用原则规定，作为一种满足现代社会需要的立法方法为大陆法学各国效仿。在德国和法国，也都通过法官的司法活动，使原有的诚信条款上升到了基本原则的地位。徐国栋教授认为，诚实信用原则之所以能够从罗马法中的一种契约形式，发展为民法的基本原则，其主要原因有四：（1）法律的不周延性为立法者所认识；（2）垄断资本主义社会各种矛盾的激化需要诚实信用原则作为缓冲器；（3）建立法法机关——司法机关二元立法机制的需要；（4）衡平观念与道德向法律的渗透。江平教授、梁慧星教授等学者也对诚信原则的发展过程作了论述，但观点和以上所列基本相同，在此便不再赘述。（三）诚实信用原则的价值林刚教授认为：从诚实信用原则的产生、发展过程来看，该原则的价值取向主要由市民社会成员——市民的特点决定，同时也由契约本身所追求的目标决定。，诚信原则的价值取向实际上是和这种社会理想联系在一起的：人类社会就是要处理若干个人或者团体在分享社会合作所获得的利益，分担社会合作所需要的付出方面的冲突要求，并暗示只有按所有各方都同意的原则来处理才算恰当。由于订约各方都是自由且平衡的，并且双方协调一致的条件还意味着订约各方都知道他们所愿意与对方进行合作的东西，也知道那些需要他予以承担的义务。那么契约中所包含的关于双方当事人权利和义务的条款，都是在诚实信用原则的基础上订明了的，因此能得到当事人的自觉遵守和法律上强制保障。徐国栋教授认为，诚信原则自身自载有四种价值：1、正义，此价值诚如富勒所言：诚信原则是“实现分配正义的手段”。2、灵活，灵活即适时、适事、适人进行调整，不囿于某一既定权利义务模式以实现社会正义，诚信原则当然能较多地满足此类价值需求。3、安全，安全的实质是人们希望维系自己对未来的可预见性，使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度，而不必担心来自法律的突如其来的打击。如果大家都按诚信的要求行事，便能大大提高行为和结果的可预见性。4、效率，效率即“司法审判中时间的节约”。诚信在节约交易成本上的功效是显而易见的，在这一问题上经济学界也进行了相当多的研究。（四）诚实信用原则的本质关于诚实信用的本质，学者间有不同认识：1、认为诚实信用原则的本质为社会理想。2、认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德的基础。3、认为诚实信用原则的本质，在于当事人利益的平衡。史尚宽先生指出，第一及第二说，均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用。唯限于当事人双方利益的较量，尚嫌不足。除当事人利益外，社会一般公共利益，亦应在考虑之内。梁慧星教授在考查了国内外学者的研究成果后认为，诚实信用原则的本质在于：1、诚实信用的市场经济活动的道德准则梁慧星教授认为，唯有在市场经济条件下，方才发生交易双方利益冲突及双方与社会