我国民法典应设立债法总则的几个问题

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国民法典应设立债法总则的几个问题柳经纬中国政法大学教授关键词:民法典/债法/债法总则/侵权法内容提要:我国民法典是否应设立债法总则?侵权行为法是否应从债法体系中分立出去?这是当前民法典编纂所讨论的重大问题之一。本文从法典编纂的作业要求、法典编纂的理论背景、各国或地区的民法典关于债法内容安排的通例以及债的一般规范对侵权行为的可适用性等方面,阐述了民法典应设立债法总则以统帅各种具体债,维护债法体系完整性的观点。本文还对主张侵权法独立的理由做了比较深入的剖析,认为这些理由不足以构成侵权法从债法中分立的理由。一、引言债法总则,是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系或共同规范体系。根据各国或地区的民法典之规定,债法总则的内容一般包括债的标的(给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债)、债的效力(履行原则、履行要素以及债不履行责文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题任等)、债的保全(代位权和撤销权)、多数人之债(按份之债、连带之债等)、债的移转以及债的消灭(清偿、提存、抵销、免除等)。[1]在我国民法典编纂问题的讨论中,是否设立债法总则是一个富有争议的问题。[2]随着《物权法》的颁行,民法典的各组成部分都有了相应的单行法,民法典是否设立债法总则及如何安排债法体系的问题必将更加突出。在现有的官方和学者提出的民法典草案或者建议稿中,立法机关提出的民法典草案没有债法总则的编制,学者提出的民法典草案建议稿多有债法总则的设置。这种不同大体反映了是否设立债法总则的不同主张。同时,在学者的建议稿中,虽然都有债法总则编,但是关于债法的总体安排并不相同,这主要表现在关于侵权行为法的安排上,即侵权行为法是安排在债法的体系内还是独立于债法体系,学者的建议稿有所不同。这种不同反映了对侵权行为法是否独立的不同见解,这种不同见解同样关系到设立债法总则的实质性意义问题。债法总则的设立与否直接关系到整部民法典的结构体例,具有重要的现实意义。民法学界应当给予更多的重视。本着争鸣的原则,本文对这一问题进行了一些必要的探讨,笔者不赞同立法机关提出的民法典草案关于不设立债法总则的方案,也不赞同侵权法分立出去的观点。笔者认为,我国民法典应维护传统债法体系的完整性,设立债法总则以统帅合同、侵权行为、不当得利以及无因管理等具体债。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一、债法总则的设立是编纂民法典必须进行的作业从法典编纂的技术角度看,设立债法总则,就是在各种具体的债之上,将各种债的规范加以抽象和提升,形成能够适用于所有具体债的一般性规范。这种适用于各种债的一般规范体系就是债法总则。从这一点来看,应该说设立债法总则是法典编纂必须进行的作业。近代以来的法典编纂模式有法学阶梯式和学说汇纂式(即潘德克吞模式)之分。前者的代表是法国民法典,后者的代表是德国民法典。然而,不论是法学阶梯式还是学说汇纂式,法典编纂都要遵循这样的作业规律:法典编纂不是判例或案例汇编,而是将现实生活中纷繁复杂的民事关系加以分门别类,归纳为一些基本的大类,并抽象出每一类民事关系的一般规范,将这些规范以法律条文的形式固定下来,为人们从事具体的民事活动提供基本的行为准则(行为规范),为法官处理有关的民事纠纷提供可供操作的基本规范(裁判规范)。在各国的民法典中,我们都可以看到民事关系的主要类型,这些类型包括:物权关系、债的关系、亲属关系、继承关系等。德国民法典和法国民法典的不同不是在于对民事关系的类型归纳不同,而是对这些类型的民事关系在法典中的排序有所区别。二者更为主要的区别则在于在这些基本类型的民事关系之上是否继续抽象出更为一般的法律规范的不文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题同,即是否设立民法总则的不同。法国民法典没有继续抽象出适用于各种类型民事关系的一般规范,因而没有总则的编制,而德国民法典在各种类型的民事关系之上再进行抽象,归纳出各类民事关系共同适用的最为一般的民事规范,并将它们置于各种类型的民事关系规范之前,这就是民法典的总则编。从上述法典编纂的普遍意义来看,只要是法典编纂而不是判例或者案例汇编,就必然存在着对纷繁复杂的民事关系进行规范抽象的作业。不同的只是这种抽象作业进行到哪一个层次,法国民法典只将这种作业进行到主要大类的民事关系层面,而德国民法典则将这种作业进行到底,在各种主要类型的民事关系之上最后抽象出适用于所有民事关系的一般规范。在我国的民事立法实践中,不仅民法典的编纂,即使是此前的各项民事立法,也是在从事这种规范抽象的作业。1986年颁布的《民法通则》就是一种高度的规范抽象作业,它规定了民法的基本原则以及主体(自然人和法人)、民事法律行为和代理、民事权利(财产权、债权、知识产权和人身权)、民事责任以及诉讼时效等民法的一般制度,解决了当时民事立法存在的共同性制度的缺失问题。[3]1999年颁布的《合同法》同样是一次这样的成功的作业,《合同法》将合同加以分类,规定了15类有名合同,在此基础上进行规范抽象,规定了适用于所有合同的一般规范,内容包括一般规定、合同的订立、合同的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等,以此构成《合同法》的总则。其中,《合同法》第一章“一般规定”所规定的合同法调整对象、平等原则、合同自由原则和诚实信用原则以及合同效力原则等,又可构成合同法总则的更为一般的规范。我国当前所进行的民法典编纂,目的是编纂一部内容完备、体系科学、能够代表最新法典发展水平的中华人民共和国民法典,而不是中华人民共和国民事案例或判例汇编,因此对各类民事关系进行规范的抽象和提升,是必要的也是最基本的作业。将各种债的关系归入同一类型,并抽象出适用于各种具体债的一般规范,由此构成债法总则的规范体系,是法典编纂作业中的组成部分,也是重要的组成部分。我们没有理由一方面高呼法典编纂甚至是编纂代表21世纪的民法典的口号,另一方面却不进行债法的规范抽象作业。更何况,按照立法机关提出的民法典草案,设有总则编,我们更没有理由可以进行最高层面的整个民法体系的规范抽象作业(设立总则编)而不进行处于次层面的债法的规范抽象作业(设立债法总则编)。必须指出的是,我国编纂民法典既不是前无古人的,更不是举世无双,对各种债进行规范抽象不是一件非常十分艰难的事。他国或地区众多优秀的民法典为我们顺利进行这项作业提供了借鉴,我国已经文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题颁行的《民法通则》和《合同法》等立法实践为我们进行这项工作积累了必要的经验,尤其是《合同法》所进行的合同法一般规范(总则)的抽象作业为我们进行债法的规范抽象作业奠定了基础。因此,设置债法总则不仅是法典编纂必须完成的作业;而且是我国已经进行的民事立法的延续。[4]二、债法总则的设立取决于我国民法学的理论传统任何立法活动都离不开法学理论的支持,民法典的编纂更是如此。从某种意义说,今天的民法典编纂不再是“无中生有”的所谓“创新”,而是将已经存在于各国法律、我国现行法以及社会习惯中的民事规范,按照一定的价值评判标准,加以筛选、整理,并按照一定的体例进行归类和编排,使这些规范服从于立法者设定的法典体系。因此,与其说民法典的编纂是“立法”,还不如说是在“编法”。“编法”工作做的如何,编成什么样的法典,与固有的法学理论传统有直接的关系。法国民法典和德国民法典编纂体例的不同在于总则编的设置,德国民法典设有总则编,而法国民法典则无。决定这种体例不同的原因不是别的,更不是起草者的随心所欲,而是法学理论的传统使然。艾伦·沃森指出,法国民法典的基本结构是法学理论传统的产物,法国民法典编纂之前,在法国学者的著作中没有类似总则的内容;但在德国民法典编纂之前,德国的法学著作里则有总则的内容,它是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征”,“是自然法学家们文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果”。[5]由此可见,法国和德国的法典起草者正是基于其不同的理论传统,并充分利用了其本国的法学理论资源,编纂出了法典史上最为优秀的两部民法典。因此,在民法典的编纂过程中,重视法学理论资源在法典编纂中的作用是重要的。不仅如此,充分利用法学理论的资源编纂法典,对于法典将来的适用,也具有重要的意义。对于将来法典的适用而言,一部以厚实的传统的民法学理论为支持的民法典容易被具有这种知识背景的法官、律师以及其他法律工作者所接受,也容易被社会大众所理解,从而有利于节约法律适用的成本,有利于发挥法典的社会效用。今天的中国社会已不再是清末民初时法学教育和法学理论刚刚起步没有任何现代法学理论积淀的年代。虽然我们尚无足以让世人称道的法学教育和对世界法学的杰出理论贡献,但是我国的法学教育和法学理论已经得到长足的发展。在民法学领域,经过民国时期对西方私法理论的全面接受,到新中国成立后至改革开放前这一时期对前苏俄民法学理论的继受,再到改革开放后对前苏俄民法学理论的反思和对世界各国民法学理论的系统借鉴和吸收,我们在民法学理论教学和研究方面已经有了相当的积累,并初步形成了自己的民法学理论传统。民法学理论的长足发展,尤其近二十多年来对前苏俄民法学理论的反思和对世界各国民法学理论的系统借鉴和吸收,为我们编纂民法文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题典提供了应有的理论准备和学术支持,在民法典的编纂问题上,我们不应该也不可能置这一传统理论资源于不顾。从总体上看,我国民法学理论深受德国民法学理论的影响,法国民法学尤其是英美的私法理论对我国的影响则要弱得多。这既有民国时期对德国民法学理论的继受所奠定的基础的因素,[6]也有新中国成立后继受前苏俄民法学的因素,[7]更有近年来系统引进和借鉴德日民法学理论的因素。[8]我国的债法理论是以德国式的债法理论为基础而构建起来的,并已成为我国民法学的重要组成部分。在我国债法理论体系中,关于债的概念和分类,关于债发生的理论,关于债的履行和不履行的责任的理论,关于债的移转和消灭的理论,关于债的保全和担保的理论,关于合同(契约)的理论,以及关于不当得利和无因管理的理论,都可以看到德国债法的理论传统。这种债法理论已经成为我国法学教育中法科学生必须学习的课程内容,成为我国民法学研究既定的理论前提和研究框架。不仅如此,传统的债法理论已经对我国的民事立法产生了直接的支持作用。无论是1986年的《民法通则》关于债权和民事责任(违约责任和侵权责任)的规定,还是1999年的《合同法》关于合同订立、合同履行、合同债权保全、合同移转、合同终止以及违约责任的规定,都可以看到债法传统理论的存在。我国债法理论体系的基本构成包括债法的一般原理和各种具体债的理论(合同之债的理论、侵权之债的理论以及不当得利和无因管文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题理之债的理论),债的一般原理阐释的是债法的一般规范,即债法总则的规范,各种具体债的理论所阐释的是合同、侵权行为、无因管理和不当得利等具体债的规范。在我国现有的民法学理论传统下,未来民法典中设立债法总则以统帅各种具体债,从而构建其完整的债法体系,是民法典编纂的必然选择。也只有充分利用我国法学理论的资源,设立债法总则以统帅各种具体的债,才有可能编纂出优秀的民法典。摈弃已有的法学理论传统,采用为我们所不熟悉的法典体例或者主观生造出新的法典体例,编纂出的可能是一部标新立异的民法典,是一部我们不熟悉的民法典,这样一部民法典不可能是一部优秀的法典。三、设立债法总则是多数国家(地区)民法典的通例如前所述,民法典的编纂体例,大体可分为法国式和德国式两种。法国式法典和德国式法典的体例不同主要在于是否设立总则,法国式的民法典采取“人法—物法”的编纂体例,没有总则的编制。而德国式