工程索赔基本理论

第九章工程索赔基本理论9.1工程索赔的基本概念9.2索赔的起因和索赔依据9.3索赔的程序9.4业主及承包商的索赔9.1工程索赔的基本概念9.1.1索赔的定义9.1.2索赔的分类9.1.3索赔的成立9.1.4索赔管理人员的应具备的基本素质9.1.1索赔的定义索赔：在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能履行合同所规定的义务而受到损失，或一方在对方要求或同意时，尽了比原合同的约定更多的义务，因而向对方提出索赔要求。工程索赔：当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，而且实际已经发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。索赔的性质：——可以是一定行为造成，也可以是不可抗力引起——可以是合同当事人一方引起，也可以是任何第三方行为引起。——索赔的性质是属于经济补偿行为，是合同一方的一种“权利”要求。——索赔是工程合同双方的权利。9.1.2索赔的分类1、按索赔的起因分类2、按索赔的目的分类3、按索赔的合同对象分类4、按索赔的主体分类5、按索赔的依据分类6、按索赔的处理方式分类按索赔的起因分类1、工程量变化2、不可预见的自然条件或人为障碍3、加速施工4、工期拖延5、工程变更6、合同文件错误7、暂停施工或终止合同8、业主或承包商违约9、业主风险10、不可抗力11、缺陷责任12、其他案例1——当导致索赔的预见不到的情况和障碍影响不可避免时，承包人和监理工程师应做些什么？Q公司与L公司签订建设工程施工合同，约定Q公司进行施工建设，在合同中写明了当出现不可预见的情况和外界障碍时，Q公司可以要求合理的索赔。在工程建设中和竣工后，Q公司利用这一合同条款，提出了大量的索赔要求。L公司在和工程师协商后，根据掌握的材料和记录，把Q公司的要求一一甄别，排除了大部分要求。L公司向法院起诉，没有得到法院的支持。按索赔的目的分类1、工期索赔——承包商向业主要求延长工期，合理顺延合同工期。2、经济索赔——即费用索赔，承包商或业主要求取得合理的经济损失补偿——一方要求另一方补偿不应该由自己承担的经济损失或额外费用。——承包商在业主过失的情况下可以索赔利润。13、工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。相关规定按索赔的处理方式分类1、单项索赔——指每一件索赔事项发生后，索赔方就针对该项事项，在规定的索赔有效期内向工程师提出索赔要求。——单项索赔通常原因单一，责任划分明确，分析处理比较简单。2、一揽子索赔——对整个工程中所发生的索赔事项，综合在一起进行索赔。——承包商采用总索赔的方式，必须事前征得工程师的同意，并且要能够提交以下证明材料：1、承包商要证明自己的投标报价是合理的；2、已经开支的实际总成本是合理的；3、承包商对实际成本的增加没有任何责任；4、无法用其他方法精确计算出实际的损失数额。9.1.3索赔的成立承包商的索赔必须要求具备以下四个条件：1、与合同相比较，已经造成了实际的额外费用支出或工期损失；2、造成费用增加或工期损失的原因不是由于承包商的过失；3、按合同规定造成的费用增加或工期损失不是应由承包商承担的风险；4、承包商在事件发生后的规定事件内提出了索赔的书面意向通知。9.1.4索赔管理人员应具备的基本素质意识方面：1、合同法律意识2、风险防范意识3、经济成本意识4、索赔时间意识知识方面：1、工程造价知识2、合同法律知识3、谈判知识4、工程管理经济成本意识1、工程造价由中标合同价和变动费用两部分构成。2、承包商既要完成合同规定的工作，又要完成按照合同合理推定出的工作。FIDIC第4.1条款明确规定：“承包商应按照合同及工程师的指示，设计（在合同规定的范围内）、实施和完成工程，并修补工程中的任何缺陷。”3、工程管理过程中注意实际成本与预算成本的比较。实际成本偏离预算成本通常由以下原因引起：——工程量的变化；——单价的变化。索赔时间意识1、索赔事项的处理有明确的时间规定。——FIDIC第20.1款规定：如果一个索赔事项发生，引起承包商的竣工时间的延长和（或）费用的增加，承包商应在察觉或者应该察觉该事件或情况后28天内通知工程师。——提出索赔事项后，还要按照工程师的要求定期向工程师提交阶段性的索赔资料，并在索赔事件或情况产生的影响结束后28天内或在承包商可能建议并经工程师认可的此类其他期限内，递交一份最终的索赔报告。2、工程接近建成时，如果仍有一些悬而未决的索赔事项，一定要坚持在竣工报表和最终报表中提出。3、合理安排索赔管理工作，对每项索赔作出具体的时间安排，谨防超过时效，失去索赔的权利。案例2——索赔费用怎样确定？F公司与H公司签订建设工程施工合同，约定由F公司为H公司建设工程项目，在履行合同过程中，由于施工条件、气候的变化，使得F公司的施工日期延长。期间，H公司要求变更设计方案，使得工程量大量增加。工程完工后，F公司向H公司提出索赔，H公司也向F公司提出了索赔。双方对索赔事实无异议，但对如何确定索赔费用不能确定。解答“索赔费用”的确定原则：费用索赔均以赔偿或补偿实际损失为原则，实际损失可作为费用索赔值。实际损失包括：直接损失、间接损失两部分。“费用索赔”的计算方法：通常采用总费用法、分项法等。“费用索赔”的项目：总体上包括人工费、材料费、机械设备使用费、工地管理费、分包费、保险费和利息附加费、总部管理费等。9.2索赔的起因和索赔依据9.2.1索赔起因9.2.2索赔的主要依据9.2.1索赔起因1、合同缺陷2、合同理解差异3、业主或承包商违约4、风险分担不均5、工程变更6、施工条件变化7、工程拖期8、工程所在国法令法规变化9、土木工程特殊的技术经济特点10、工程参与单位多，关系复杂11、物价波动9.2.2索赔的主要依据1、政策法规文件2、招标文件、合同文本及附件3、施工合同协议书及附属文件4、往来的书面文件5、会议记录6、批准的施工进度计划和实际进度记录7、施工现场工程文件8、工程照片、录象资料9、检查验收报告和技术鉴定报告10、工程财务记录文件11、现场气象记录12、市场行情资料案例3——承包人提出“索赔”的依据是什么？大林工程公司为金木公司开发工程项目，由于双方公司一直关系良好，在草拟协议时，就没有对有关条款进行非常细致的预定。工程进行中，因为出现大量的无法预料的现象使得工期延长，工程量增加，大林公司提出了索赔，金木公司则对很多项目表示不认可。大林公司遂起诉到法院，要求法院支持其请求。法院经过审理，认定了一部分项目，但大量项目因没有合同依据，最后没有支持。解答索赔分“工期索赔”和“费用索赔”。“工期索赔”的依据是合同条件有关条款。这些条款应规定承包人在何种情况下，可以获准延期完成工程。获准延期对承包人非常重要，他可以减少或者免除因延误而支付违约罚金的责任。“费用索赔”一般有以下三类：1、承包人遇到未能预料的恶劣实际情况或障碍，而这些情况是一个有经验的承包人无法合理地在投标过程中所预见到的。2、承包人不满意监理工程师所确定的费率或者附加工作、额外工程的费用索赔。3、承包人有权提出其他费用索赔，如：遇到工期延误、中断，以致影响到工程进度，导致有关费用的增加。费用索赔的条款应在合同中列明。案例4——工程索赔中应注意怎样保留证据？原告于1998年2月4日与北京某宾馆有限公司签订了建筑工程承包合同。合同规定：原告承建新建宾馆，建筑面积36015平方米，1988年2月15日开工，1990年2月15日竣工。承包总价为2227.5万美元，其中500万美元折合人民币给付。工程于1990年8月15日竣工交付使用后，被告拖欠工程尾款162.28万美元以及工程签证款5.9万美元、106万元人民币，合计168.18万美元、106万人民币。此外还有应签证而未签证确认的索赔款折合人民币1000多万元。原告催讨这笔巨额拖欠款前后两年半时间，先后找过各上级部门及政府部门，均无效果。后向法院起诉。解答工程建设中，尤其是索赔中，资料的保管对索赔成功与否关系重大。首先，资料管理工作中，工程施工过程例会记录应当全部保存完整。每周例会纪要真实地再现工程施工的全过程。此外还应详细保存整个施工过程中收受建设单位分批提供的所有施工图纸和设计修改图纸的原始记录及工程洽商记录、双方来往的全部公函、文件、专题会议纪要等书面资料。在本案中，原告根据律师的要求，将每一项索赔项目分初步设计图纸、施工图及设计变更图纸、建设单位的书面指令、洽商记录和信函文件、每周例会纪要、增加费用或支出的原始合同、单证以及实物照片等五至六个书面证据，来证明索赔的成立，因而获得索赔成功。9.3索赔的程序9.3.1索赔的一般程序9.3.2索赔文件的编写9.3.1索赔的一般程序《建设工程施工合同（示范文本）》规定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可以书面形式向发包人索赔。承包商索赔的一般程序如下：——按合同规定的期限提出索赔要求。——按合同规定期限报送索赔资料和索赔报告。——协商解决索赔问题。——提交争端裁决委员会调解。——仲裁或诉讼。相关规定36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。相关规定37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。9.3.2索赔文件的编写——索赔综述：前言；索赔事项描述；具体的索赔要求——合同论证索赔事项处理过程的简要描述；发出索赔通知书的时间；论证索赔要求依据的合同条款；指明所附的证据资料。——索赔款的计算索赔的结果及索赔款的总额；分项论述各组成部分的计算过程（详细写出计算方法、过程、引证资料）。——工期延长计算——附件部分工程所在国的政治经济资料；施工现场资料；工程项目财务报表等。9.4业主及承包商的索赔9.4.1承包商的索赔9.4.2业主的索赔9.4.3业主索赔的内容9.4.1承包商的索赔在进行施工索赔时，承包商应按照合同条款论述自己的索赔权和进行索赔额计算。——FIDIC合同条件下承包商可引用的合同条款T——工期C——成本P——利润——我国《建设工