第11章 国际贸易的争议处理与预防

教学要求知识要点能力要求相关知识索赔概述(1)了解国际贸易中有可能发生争议的原因及索赔的含义(2)理解违约的法律规定(3)能够正确认识和应用合同中的索赔条款（1）异议与索赔条款（2）罚金条款不可抗力与免责(1)正确理解不可抗力与免责的关系(2)能够应用不可抗力的含义来处理实践中遇到的贸易问题（1）不可抗力的含义（2）不可抗力事件的范围（3）不可抗力的法律后果（4）不可抗力条款仲裁概述(1)理解仲裁是解决争议的一种重要方式(2)了解仲裁程序(3)能够掌握规定仲裁条款的几点注意事项（1）争议的几种解决方式（2）仲裁协议的形式与作（3）仲裁裁决的承认与执行第11章国际贸易的争议处理与预防•教学目标•通过本章学习，掌握国际货物买卖合同中普遍需要订立的索赔、不可抗力和仲裁条款及其相关知识来预防和处理国际贸易中发生的争议。主要概念•索赔•不可抗力•仲裁引例•我国某出口企业以CIF纽约的条件与美国某公司订立了200套特制家具的出口合同。合同规定2005年12月交货。当年11月底，该企业出口商品仓库因雷击发生火灾，致使一半左右的出口家具烧毁。该企业以发生不可抗力事故为由，要求免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方无奈经多方努力，于次年1月初交货，美方要求索赔。•试分析：①我方要求免除交货责任的要求是否合理？为什么？②美方的索赔要求是否合理？为什么？•回答上述问题，就需要学习国际贸易的争议处理及预防等方面的知识。•国际贸易涉及的面广，情况复杂多变，在履约过程中，如一个环节出了问题，就可能影响合同的履行，加之，市场情况千变万化，如出现对合同当事人不利的变化，就可能导致一方当事人违约或毁约从而给另一方造成损害引起争议。那么如何预防和处理争议呢？本章将介绍索赔、不可抗力及仲裁的有关概念，理解在合同中正确订立索赔条款、不可抗力与免责条款、仲裁条款来预防和处理国际货物买卖合同中有可能引发的争议。这将有助于同学们学会处理实践中遇到的贸易纠纷问题。11.1索赔概述•11.1.1争议与索赔•1.争议的含义及产生原因•在国际贸易中，业务上的争议是屡见不鲜的。所谓争议是指交易的一方认为另一方未能全部或部分履行合同规定的责任而引起的业务纠纷。其原因是多方面的，主要有以下几种情况：合同是否成立，双方国家法律和国际贸易惯例解释不一；合同条款规定欠明确，双方对合同条款解释不一致；在履行合同时产生了双方不能预见和无法控制的情况，导致合同无法履行或无法按时履行，但双方对发生的不可抗力的法律后果解释不一致；买方不按时开证、不按时赎单付款、无理拒收货物、不按时派船等；卖方不按时交货、不按合同规定的品质、数量、包装交货，卖方不提供合同和信用证规定的单据等。上述种种，都可能引起双方的争议。由上述原因引起的争议，集中起来讲就是：是否构成违约；双方对违约的事实有分歧；对违约的责任及其后果的认识相悖。•2.索赔的含义及种类•索赔是指在国际贸易中，遭受损害的一方在争议发生后，向违约的一方提出赔偿的要求。违约方对受损害方的索赔要求进行处理，称为理赔。由此可见，索赔与理赔是一个问题的两个方面，即对守约方而言是索赔，对违约方而言是理赔。•索赔的发生，一般不外乎以下几种情况：(1)对卖方的索赔。由于卖方违约而造成的买方的损失，买方可以向卖方索赔。例如卖方未及时备好或装运合同所要求的货物等。(2)对买方的索赔。对买方的索赔较少发生。但是在买方违约的情况下，尤其卖方已根据合同备货而买方拒不开证，该货的专一性又强，以及买方采用不正当手段将货物转口至卖方限制的其他地区等，则会构成卖方对买方的索赔。(3)对船公司的索赔。即运输索赔，又称装驼索赔。包括船公司推迟发船、运输途中出现货损、私自改线绕航、推迟船到目的港的时间、短卸等。(4)对保险公司的索赔。凡发生在投保范围内的损失，都可向保险公司索赔。•11.1.2对于违约的法律规定•买卖合同是对缔约双方具有约束力的法律文件。任何一方违反了合同义务，就应承担违约的法律后果，受损方有权提出损害补赔要求。但是，各国的法律或国际组织的文件对于违约方的违约行为及由此产生的法律后果、对该后果的处理又有不同的规定和解释。对此，应该了解和熟悉。•1.违约的构成要件•大陆法系认为，买卖合同当事人出现不能或不能完全履行合同义务时，只有当存在着可以归咎于他的过失时，才能构成违约，从而承担违约的责任。•英美法系认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负赔偿责任。在《英国货物买卖法》和《美国统一商法典》中，关于构成违约的条件并未被详细写明，但从司法实践中看，处理违约并不是以当事人有无过失作为构成违约的必要条件。通常只要当事人未履行合同规定的义务，即被视为违约。•《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)也未明确规定违约必须以当事人有无过失为条件。从《公约》第25条看，只要当事人违反合同的行为的结果使另一方蒙受损害，就构成违约，当事人要承担违约责任。•2.违约的形式•大陆法基本上将违约的形式概括为不履行债务和延期履行债务两种情况。不履行债务，也称为给付不能，是指债务人由于种种原因，不可能履行其合同义务。延迟履行债务，也称为给付延迟，是指债务人履行期已届满，而且是可能履行的，但债务人没有按期履行其合同义务。违约方是否要承担违约责任，则要看是否有归责于他的过失。如果有过失，违约方才承担违约的责任。•《英国货物买卖法》将违约的形式划分为违反要件和违反担保两种。违反要件是指违反合同的主要条款，即违反与商品有关的品质、数量、交货期等根本性的重要条款。在合同的一方当事人违反要件的情况下，另一方当事人即受损方有权解除合同，并有权提出损害赔偿；违反担保是指违反合同的次要的、从属于合同的条款。在违反担保的情况下，受损方只能提出损害赔偿，而不能解除合同。至于在每份具体合同中，哪个属于要件，哪个属于担保，该法并无明确具体的解释，只是根据“合同所作的解释进行判断”。这样，在解释和处理违约案件时，难免带有不确定性和随意性。•与《英国货物买卖法》不同，《联合国国际货物销售合同公约》则对违约的后果及其严重性进行了判断，将违约分为根本性违约和非根本性违约。根本性违约，按《公约》第25条的规定，是指：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本性违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”不构成根本性违约的情况，均视为非根本性违约。由此可见，《公约》规定根本性违约的基本标准是“实际上剥夺了合同对方根据合同有权期待得到的东西”。这种规定，避免了对各种违约情况做出武断的划分，实际上是对违约的性质作了基本的定义。违约方的故意行为造成的违约，如卖方完全不交货，买方无理拒收货物、拒付货款，其结果给受损方造成实质损害。如果一方当事人根本违约，另一方当事人可以宣告合同无效，并可要求损害赔偿。非根本性违约中的受损方只能要求损害赔偿，而不能宣告合同无效。应用案例11-1•买方对于卖方的违约行为可以提出的索赔权利有哪些？•【案情简介】•某企业以CIF条件出口1000公吨大米，合同规定为一级大米，每公吨300美元，共300000美元。卖方交货时，实际交货的品质为二级大米。按订约时的市场价格，二级大米每公吨250美元。分析：①根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，此案中，买方可以主张何种权利？②若买方索赔，其提出的索赔要求可包括哪些损失？•【案例点评】•(1)此案中，卖方违约的后果并未达到完全剥夺买方根据合同规定应该得到的利益，因此，根据《公约》的有关规定属于非根本性违约，买方据此可以主张向卖方提出损害赔偿的权利。•(2)根据《公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应付的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”所以买方要求索赔时可包括：①一级大米与二级大米之间的差价；②因卖方违反合同而使买方遭受的利润损失。•11.1.3合同中的索赔条款•索赔条款有两种规定方式，一种是异议与索赔条款；另一种是罚金条款。在一般货物买卖合同中，多数只订立异议与索赔条款。而在大宗商品和机械设备合同中，除了订明异议与索赔条款外，往往还需另订罚金条款。•1.异议与索赔条款•异议与索赔条款是买卖合同中关于处理和索赔违约责任的规定。其内容主要包括索赔的依据、索赔的期限、索赔的办法等。•1)索赔的依据•在索赔条款中，一般都规定提出索赔应出具的证据和出证机构，如双方约定：货到目的港卸货后，若发现品质、数量或重量与合同规定不符，除应由保险公司或船公司负责者外，买方还可于货到目的港卸货后若干天内凭双方约定的某商检机构出具的检验证明向卖方提出索赔。提出索赔时必须按规定提供齐全、有效的证据，否则可能遭到拒赔。•2)索赔的期限•守约方向违约方提出索赔的时限，应在合同中订明，如超过约定时限索赔，违约方可不予受理。因此，索赔期限的长短应当规定合适。在规定索赔期限时，应考虑不同商品的特性和检验条件。对于有质量保证期限的商品，合同中还应加订保证期。一般货物规定为货物到达目的地后30天或45天，但对有质量保证期的机械设备的索赔期，可长达1年或1年以上。索赔期的规定在进口合同中不宜太短，防止超过索赔期而被拒绝，或者在合同当中规定：“如在有效期内，因检查手续和发证手续办理不及，可先电告对方延长索赔期若干天。”此外，在规定索赔期限时，还应对索赔期限的起算时间一并做出具体规定，通常有下列几种起算方法：•①货到目的港后××天起算；•②货到目的港卸离海轮后××天起算；•③货到买方营业处所或用户所在地后××天起算；•④货到检验后××天起算。•3)索赔的办法•异议索赔条款对合同双方当事人都有约束力，不论何方违约，受损害方都有权提出索赔。鉴于索赔是一项复杂而又重要的工作，故处理索赔时，应弄清事实，分清责任，并根据不同情况，有理有据的提出索赔。至于索赔金额因订约时难以预卜，只能事后本着实事求是的原则酌情处理，故在合同中一般不作具体规定。•2.罚金条款•罚金条款是指合同中规定如由于一方未履约或未完全履约，应向对方支付一定数量的约定金额。金额的多少视延误时间长短而定，并规定最高罚款金额。这一条款的规定一般适用于卖方延长交货时间或买方延期接货等情况。它的特点是在合同中先约定一赔偿金额或赔偿的幅度。例如，有的合同规定：“如卖方不能按期交货，在卖方同意由付款行从议付货款中扣除罚金的条件下，买方可同意延长交货。但是因延期交货的罚金不得超过货物总金额的5%，罚金第7天收取0.5%，不足7天按7天计算。如卖方未按合同规定的装运期交货，延长10周时，买方有权撤销合同，并要求卖方支付上述延期交货罚金。”罚金的支付，并不能解除卖方的交货义务。如卖方根本不履行交货义务，仍要承担因此而给买方造成的损失。•在订立罚金条款时，应注意各国的法律对于罚金条款持有不同态度和不同的解释与规定。在法国、德国等国家的法律中，对合同中的罚金条款是予以承认和保护的。但在美国、英国、澳大利亚和新西兰等英美法系国家的法律中则有不同的解释。例如，在英国的法律中，对合同中订有固定赔偿金额条款，按其情况分为两种性质：一种是作为“预定损害赔偿金额”，是指双方当事人在订立合同时，根据估计可能发生违约所造成的损害，事先在合同中规定赔偿的百分比。另一种是作为“罚款”，是指当事人为了保证合同的履约，对违约一方征收的罚金。对上述性质的区分是根据当事人在合同中表示的意思由法官来确定。按照英国法院的主张：如属预定的损害赔偿，不管损失金额的大小，均按合同规定的固定金额判付；反之，如属“罚金”，对合同规定的固定金额不予承认，而根据受损方提出损失金额的证明另行确定。•《中华人民共和国合同法》以下简称《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，它可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在我国《合同法》中没有规定“罚金”，而规定“违约金”。违约金与罚金是不同性质的两个概念。违约金是违约责任的方式，是违约救济的措