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积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦市场经济与民事诉讼法学的展望汤维建中国人民大学法学院教授导言以1992年邓小平同志的南巡讲话和党的十四大为契机，我国加快了改革开发和发展市场经济的步伐，极大地推动了生产力的发展和社会观念的转变。1995年9月通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展九五计划和2010年远景目标的建议》明确指出：今后15年是承前启后、继往开来的重要时期。我们将在这一时期内建立起比较完善的社会主义市场经济体制。这样的经济现实与经济目标，为我国民事诉讼法学的进一步发展提供了依据和机遇。自1991年4月9日颁布新《民事诉讼法》以来，我国的民事诉讼法学研究有了一定起色，在一定程度上突破了法制宣传与法条注释理论藩篱。但不可轻忽的是，新法以后的民事诉讼法学理论无论在指导思想、思维方式。考察视角还是在基本范畴、具体原则、制度和程序的解说上，均与旧法时代一脉相承，没有大的改观。这种状况不仅远未能发挥其指导司法实践的应有作用，甚至还滞后于立法进程。应当说，在整个法学研究中民事诉讼法学从来就处于不幸儿的行列。中华法系的基本特征是诸法合一、民刑不分、重刑轻民，诉讼法地位甚低，民诉法更是轻若鸿毛。[①]如果说，市场经济的发展已在相当程度上改变：重刑轻民的传统观念，但对重实体轻程序的不等式则没有大的触动。然而，有识之士敏锐地指出：市场经济必须有序，其法治化的一个重要关键就是重视和完善有关程序化的法律规范。[②]同样的道理，重视和完善作为程序法分支之一的民事诉讼法，也是发展市场经济和实现法治国的重要一环。问题于是归结为：在市场经济条件下，中国的民事诉讼法学何去何从?这个由历史提出来的课题，有待我们认真解答。一、摆正实体法与程序法的关系摆正实体法与程序法的关系，是重构民事诉讼理论体系的前提。但这一对偶范畴之间的关系，在重实体轻程序的传统法律文化的影响下，从来就处于不正常状态。[③]人们习惯用形式与内容、手段与目的等匹配概念刻画此一关系。这一认识由于马克思的一段名言更加深了。马克思说：审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部的生命表现。[④]不同的手段或形式可以达到或实现相同的目的或内容。因此，人民法院违反法定程序，只有可能影响案件正确判决、裁定时，才能成为当事人申请再审的法定事由。[⑤]但是，这种可能影响的判断标准是什么?其答案显然又得回到实体法中寻找。换言之，违反诉讼程序的法律后果不具有独立性。这正是轻程序的根源所在。[⑥]在这样的传统观念和立法背景下，如何可以凭借开展程序年的外在活动走出重实体、轻程序的怪圈?[⑦]笔者以为，关于实体法与程序法的关系，应当从以下方面加以重新认识：首先，从历史上看，程序法是早于实体法产生的，实体法反而是程序法不断被运用的结果之累加。民事诉讼起源于古罗马时代。古罗马最早出现的民事诉讼形式为法律诉讼。法律诉讼由法律审与事实审两个阶段构成。在法律审阶段，法官根据当事人双方实施的各种象征性表演的诉讼方式，决定原告的起诉是否符合提供法律保护的条件。如果答案是肯定的，法官则赋予原告以诉权，事实审得以继续;否则，法官则终止诉讼。[⑧]诉讼的结果表现在裁判官发布的告示中，此即所谓裁判官法。罗马法的发展。应当归功于最高裁判官的活动。这里出现的并不是民事权利的体系，而是民事诉讼的体系。[⑨]民事权利只是诉讼的投影。[⑩]这个结论也为日本学者兼子一所证实。兼子一在研究古代罗马法以来民事诉讼制度的发展历史后得出结论：在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的审判制度，近代的实体法，只不过是诉讼和民事审判经验的总结，把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。[①①]这一点表明：民事诉讼法并不以民事实体法为存在前提，没有民事实体法，民事诉讼法照样有独立存在的价值，照样可以发挥其解决民事冲突的功能。[①②]由此可见，那种将民事诉讼法视为实现民事实体法的工具、手段的看法，是不符合法律发展的基本史实的。其次，从解决民事纠纷的角度看，程序法与实体法具有同等的重要性。解决民事纠纷是民事诉讼的目的。民事诉讼是双方当事人对其纠纷进行动态的、能动的交涉过程，法院只是对这种交涉结果以裁判的形式表达和固定起来。在诉讼过程和法院裁判中，民事实体法和民事诉讼法均不可或缺，二者各有机能。民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同作用，决定着双方当事人的法律地位和法院的裁判结果。正是在此意义上，兼子一形象地指出：实体法与形式法如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系。[①③]最后，程序法不仅辩证地执行着实体法，而且还对实体法起选择适用、补充漏洞和矫正不足的作用。1.在实体法规定的内容发生冲突时，程序法为法院作出裁判起选择实体标准的作用。市场经济的发展将我国的经济、商事等立法活动推上了快车道，各种法律、法规相继出台。但由于立法技术、立法部门、立法时序等方面的因素，诸实体法之间乃至在某一实体法内部不可避免发生一些内容上的冲突或磨擦。这时便产生选择何一规定作为裁判实体规范的问题。显然，这个问题的答案在实体法领域已无法求得，而唯有在程序法的正当过程中逐步展示。其选择的结果是否正当，乃受制于内含于程序法中的诸价值标准设定得是否合理与科学。2.在实体法对民事冲突的权益归属未作明文规定时，程序法为法院作出裁判起补充漏洞的作用。人类的立法史表明，任何一部实体法都不可能包罗万象，内容齐全，而总有漏洞或盲点存在。但即便实体法对民事冲突的解决标准未作明文规定，法官也不得拒绝裁判。这时，法官不得不回到程序法领域寻找最终的裁判规范，程序法由此对实体法起补充漏洞的作用。庞德所说的可以有法司法，也可以无法司法，指的就是程序法与实体法的这一层关系。3.当实体法规定的内容存有错误或不适当时，程序法对民事冲突的解决标准起矫正不足的作用，美国学者约翰·迪金森指出：我们所需要的不只是一个具有固定的一般规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就会行不通，而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断被人们所违反。[①④]在这种情形下，程序法便对实体法中的错误规定起拒绝适用和矫正不足的作用。值得指出的是，程序法对实体法所起的以上三种作用，在本质上是一致的，其具体途径均是通过设定正当的诉讼程序，求得对民事冲突的妥适解决。换言之，在以上三种情形下，民事冲突是否能够得到正确解决，不仅取决于实体法规范之是否正确，而且取决于民事诉讼程序之是否公正。二、以诉讼权利为本位，重塑民事诉讼法的理论体系无论何国、何时的民事诉讼法，其中心内容莫不是对当事人的诉讼权利和法院的审判权力之间关系的调整与规制。区别只在：何者的比重大，何者的比重小，即以何者为本位。这个问题的不同回答，决定民事诉讼法的性质归属。我国的民事诉讼法历来都是以法院的审判权力为本位，当事人的诉讼权利乃是为了配合法院如何行使审判权而设置的。1982年《民事诉讼法(试行)》在第2条规定的任务中，当事人的诉讼权利只字未提。1991年通过的新《民事诉讼法》尽管意识及此，将保护当事人行使诉讼权利列为民事诉讼法的任务之一，且置于诸项任务之先，但遗憾的是，这一原则性规定并没有切实贯彻到各项具体的规定之中，以操作规程为指导思想的民事诉讼法的整体结构并未有根本性改变。比较新、旧民事诉讼对开庭前的准备、开庭审理等关键阶段和核心内容的规定不难发现，二者之间的差别是微不足道的。尤其是，人们长期形成的关于民事诉讼法性质和功能的习惯认识很难改变，在人们的观念中，一部民事诉讼法就是一部审判法。柴发邦主编的高等学校法学教材《民事诉讼法学新编》直截认为：民事诉讼活动也不能不受人民法院组织活动原则的制约，有些人把法院组织法和诉讼法称为审判法或司法法，是不无道理的。[①⑤]与这个认识相适应，学者们普遍认为：在民事诉讼法律关系中，人民法院始终是主体的一方，而且处于主导地位。[①⑥]但是，对民事诉讼法性质与功能的这种认识，是根本地同市场经济发展的内在要求和基本规律相对立的。市场经济从本质上说是权利经济，它要求为它服务的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点。核心和主导。只有权利到位，市场经济才能到位。[①⑦]正是在这个意义上，有的学者才将权利本位奉为现代法的精神之首要因素。[①⑧]市场经济法律体系应以权利本位作为构筑方针的总体要求，对传统民事诉讼制度及其理论体系的反思与更新也自然具有指导意义。换句话说，民事诉讼法的制定及其理论研究应当摒弃长期恪守的诉讼义务本位或审判权力本位，而改以诉讼权利为本位。诉讼权利本位在民事诉讼法中的确立和贯彻，应集中表现在民事诉讼法律关系的两大变化之中：一是在诉讼权利与诉讼义务的关系中，诉讼权利是本源，诉讼义务派生于诉讼权利，二是在当事人的诉讼权利和法院的审判权力的关系中，当事人的诉讼权利和法院的审判权力的关系中，当事人的诉讼权利是基础和前提，法院的审判权力是为当事人行使诉讼权利的需要而启动、配置、设定和运作的。二者相结合，便要求我们改变从法院如何行使审判权的角度制定、研究民事诉讼法的传统做法，使之转移到如何确保当事人行使诉讼权利的中心中来。这个转变是结构性、整体性、历史性的转变。唯有实现了这个转变，我们才能回到民事诉讼法的出发点，才能实现民事诉讼法制的现代化。三、研究民事诉讼制度的目的目的法学派的创始人、德国学者耶林指出：目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动。[①⑨]民事诉讼制度的目的不同，奠基于其上的民事诉讼法也有所区别。研究民事诉讼制度的目的，是构筑民事诉讼理论体系的逻辑起点。但是，民事诉讼制度的目的应当是什么?学术上的见解历来存有分歧。从大的方面来说，有相对说与绝对说的对立、相对说主张：民事诉讼制度的目的不宜偏执一隅，而应当全面兼顾;绝对说主张：民事诉讼制度的目的非此即彼，不可能面面俱到。[②⑩]依据相对说，民事诉讼制度的目的应有三个，即：私人间纷争之解决;保障私法法规之实效性;直接维持当事人间之私法秩序。[②①]这一观点并且认为：民事诉讼制度的目的又有直接目的与间接目的区别。维持当事人之间的私法秩序，是其直接目的;维持私法秩序，是其间接目的。[②②]绝对说中又有三种观点：即权利保护说、私法秩序维持说和纷争解决说。[②③]权利保护说认为：国家作为禁止自力救济的代价，承担起了保护私人权利的任务，民事诉讼法便是为此而设立的制度，因而民事诉讼制度的目的在于保护民事权利。私法秩序维持说认为：私法是为维持社会生活而制定的法律规范，其实效性必须依靠国家权力加以确保，因而将民事诉讼制度的目的仅仅理解为保护私人的利益是不够的，它的目的在于维持整个私法秩序。纷争解决说认为：民事诉讼虽然也是国家权力的表现，但其目的是为了解决私的权益纷争，而不是以国家权力去制裁民事主体，更不能把国家的审判权力作为民事诉讼的出发点。从历史上看，这三大学说中最早出现的是私权保护说。[②④]在19世纪初叶，近代资本主义开始发展，个人主义处于支配地位，国家被称为夜警国家，其作用在于保障公民权利。在这样的历史背景下，私权保护说应运而生。由此所规制，相应地产生了具体的公法诉权说和实体请求权的诉讼标的理论。反映在民事诉讼的结构上，便是看重当事人主义的优越性，当事人是决定诉讼中一切事情的主人。1806年的《法国民事诉讼法典》便是私权保护说的典型体现。但是，这种将诉讼中的一切交由当事人支配的诉讼目的观产生了诸多弊端，其中最严重的便是诉讼迟延。为了痛改此弊，职权主义的倾向在诉讼结构中抬头。到了19世纪末，以1895年奥地利《民事诉讼法典》为标志，私权保护说的诉讼目的观让位于私法秩序维持说的诉讼目的观。与之相应，抽象的公法诉讼说与民事诉讼新诉讼标的理论开始发展起来。日本在二次大战结束前，一直倾向于私法秩序维持说的诉讼目的观。但二次大战后，在日本新宪法和战后民主思想的