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第十章国际商事争端的解决学习目标解决国际商事争端的方式仲裁的特点国际商事仲裁协议的内容及作用国际商事诉讼中司法管辖权的确定内容提要10.1国际商事争端的解决方式10.2国际商事仲裁10.3国际商事诉讼10.1国际商事争端的解决方式在国际商事交往过程中，由于当事人利害冲突及所属不同国家法律制度的差异以及合同的缺陷等原因，必然会在当事人之间产生争端。解决国际商事活动中的争端，在国际贸易实践中，一般有4种方式：协商、调解、仲裁、诉讼。1.协商协商是争议各方当事人在自愿的基础上，按照有关法律的规定及合同条款的约定，直接进行磋商或谈判，互谅互让达成解决争端的协议。协商这一争端解决方式的最大特点是没有第三者介人，而是完全依靠双方当事人自己解决，争端能否解决取决于当事人的意愿。2.调解调解是在第三者主持下，通过劝说诱导，促使国际商事争端的当事人在自愿基础上互谅互让，达成协议以解决争端的一种方法。调解与协商的最大区别在于调解有第三者介人，而协商则没有。国际商事争端的调解，依主持人的身份不同可以分为民间调解、仲裁机构调解和法庭调解3种。（1）民间调解民间调解是指仲裁机构、法院或者国家专门指定负责调解的机构以外的第三者主持进行的调解。（2）仲裁机构调解仲裁机构调解是指在仲裁机构的主持下按照该机构所制定的调解规则进行的调解。（3）法庭调解法庭调解也叫司法调解，是指法院主持的调解。3.仲裁在当事人双方协商、词解不能达成协议的情况下，可以依据订立的仲裁条款或仲裁协议，提交仲裁庭仲裁，仲裁是建立在双方自愿的基础上，但其裁决结果对双方都有法律约束力。4.诉讼诉讼是指国际商事诉讼，它是指因涉外商事法律关系发生争端而进行的司法诉讼，即法院在诉讼当事人的参加下，对涉外商事案件的受理、审理、裁判和执行的全部活动。10.2国际商事仲裁10.2.1仲裁的概念及其特点1.仲裁的概念仲裁，是指争端双方当事人通过协议，自愿将他们之间的争端交给某临时仲裁庭或常设机构进行审理，并作出具有约束力的裁决的活动。(1)仲裁与调解的异同仲裁与调解相比，既有相同之处，也有不同之处。相同之处是两者都是以双方当事人的协议或同意为基础而进行的。不同之处主要表现在两个方面：①调解的进行自始至终都需要双方当事人的同意，如果有一方不同意，调解就无法进行；仲裁是只要双方合意达成仲裁协议，就对其产生法律约束力，即使一方反悔，不同意仲裁，另一方仍然可以根据仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭就可以受理案件，进行仲裁。②调解人只能对当事人进行说服劝导，无权自己作出决定，这样经过调解达成的协议，完全是基于双方当事人的相互同意；仲裁人是以裁判者的身份出现，可以独立自主地对有关争议的问题进行裁决，这种裁决不必经过双方当事人的同意，一般对他们是具有约束力的。(2)仲裁与诉讼的异同仲裁与诉讼相比，同样既有相同之处，也有不同之处。相同之处是两者的处理决定均由第三者独立自主地作出，一般对当事人具有约束力。不同之处主要表现在3个方面：①法院是国家机器的重要组成部分，具有法定的管辖权，如果一方当事人向法院起诉，则一般不必根据双方当事人事先的同意或约定，有管辖权的法院有权发出传票，传唤另一方出庭，当然，如果双方订立了仲裁协议的除外。仲裁机构，尤其是国际商事仲裁机构，一般都是民间组织，没有法定的管辖权，只是根据双方当事人事先达成的仲裁协议，受理提交给它处理的案件，如果双方当事人没有订立仲裁协议，那么，任何一方或者仲裁机构都不能迫使另一方进行仲裁。②法院受理案件的范围是由法律规定的，法院可以审判法定范围内的任何事项；仲裁的事项与范围都是双方当事人事先约定的，仲裁人不得对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。③法院负责审理案件的法官由法院任命，诉讼当事人没有任意指派或选择法官的权利，同时，法院开庭的时间、地点与程序等均由法院规定，当事人无权作出变更。而在仲裁时，有关仲裁人、仲裁程序、时间与地点等，均可由双方当事人相互协商、确定。2.仲裁的特点仲裁自身的主要特点如下：(1）自愿性双方当事人必须在争端发生前后达成协议，选择仲裁作为争端解决方式，没有协议的，任何一方不得强制另一方进行仲裁。此外，双方当事人可以约定或选择仲裁机构、仲裁员、仲裁事项、仲裁规则、仲裁地点等，从而可以满足当事人的特别需要。由于当事人可以自主控制有关因素，因此，也就成为人们对国际商事仲栽感兴趣的重要原因之一。（2）排他性在存在有效仲裁协议的条件下，法烷不得受理仲裁协议规定提交仲裁的争端。（3）保密性仲裁一般不需要公开审理，可以最大限度保护各方的商业秘密，对贸易双方贸易关系的损害较小。（4）专业性国际商事争端往往涉及许多专门性或技术性的问题，只有具有专业知的专业人士才能解决。对于这些问题，国内法院的法官有时是难以胜任的。但是，在仲裁时，当事人可以聘请有关专业的专家学者或知名人士担任仲裁员。由于他们学有所长，精通业务，因此能够准确地指出问题之所在，并且能够提出比较令人满意的解决办法，从而有利于迅速解决争端。（5）终局性与诉讼不同，仲裁具有终局性，形成对双方当事人均有法律约束力的裁决，不得提出上诉，因此可以节约时间与费用。除非一方当事人不执行生效裁决，另一方有权向法院提出申请，要求强制执行。10.2.2国际商事仲裁的特点首先，国际商事仲裁具有很强的国际性。国际商事仲裁不同于国内仲裁：国内仲裁是一种适用于国内当事人之间的仲裁制度，一般只涉及国内经济贸易方面的争端，而且仲裁裁决都是在国内执行的。国际商事仲裁是一种具有国际因素的仲裁制度，双方当事人或者具有不同的国籍，或者在不同的国家设有住所，或者相同国籍的双方当事人在国籍国以外的仲裁机构进行仲裁，它一般涉及国际经济、贸易、运输、海事以及国际劳务出口等方面所发生的争端，其裁决也常常会遇到需要外国予以承认和执行的问题。其次，国际商事仲裁不同于国际仲裁。国际仲裁属于国际公法的范畴，它主要是指主权国家之间发生争端时，由当事人各方选出一个或几个仲裁员组成仲裁庭，依据国际法或公平原则处理该项争端的一种制度，是国际社会和平解决争端的一条重要途径。国际仲裁主要涉及对条约的解释等方面的问题，根据国际惯例，主权国家享有不可剥夺的国家豁免权，所以国际仲裁的裁决不得强制执行。国际商事仲裁主要是处理商事争端，仲裁裁决对双方都有法律上的约束力，如一方拒不履行仲裁裁决，另一方可向有关法院申请强制执行。10.2.3国际商事仲裁协议1.国际商事仲裁协议的概念及形式国际商事仲裁协议是指在国际商事交往中，争端双方当事人自愿把他们之间的争端交付仲裁机构解决的意思表示。根据各国有关仲裁法规和国际公约的规定，仲裁协议是仲裁机构受理当事人争端的依据。仲裁机关只能受理当事人根据仲裁协议提交的案件，不能受理没有仲裁协议的案件。根据不同的标准，国际商事仲裁协议可分为以下不同的形式。(1)口头仲裁协议和书面仲裁协议世界上大多数国家包括我国都要求仲裁协议须具有书面形式，但是仍由少部分国家没有禁止当事人采取口头的仲裁协议，如瑞士、日本等。尽管如此，它们在实践中也倾向于鼓励当事人采取书面形式。美国法也规定，根据口头仲裁协议作成的仲裁裁决是不能要求法院强制执行的。(2)仲裁条款和单独仲裁协议当事人在争端发生前，为了使争端能够得到迅速有效的解决，一般都在国际商事合同中事先约定将未来争端提交仲裁的条款，即为仲裁条款。单独仲裁协议，是指当事人在争端发生之前或之后，就该争端的仲裁问题单独达成的协议。该协议可能约束当事人双方的合同关系或其他关系中的纠纷，如经济侵权赔偿争端。单独仲裁协议涉及的问题往往比仲裁条款广泛，但二者的效力是相同的。2.国际商事仲裁协议的作用(1)约束当事人的行为国际商事仲裁协议对双方当事人有严格的约束力。一方面，因仲裁协议约定的特殊法律关系发生的争端，只能通过仲裁方式解决，任何一方不得就该争端向法院起诉。另一方面，任何一方原则上都只能就仲裁协议所规定的事项提交仲裁，而对于任何超出仲裁协议范围以外的事项，对方当事人都有权自由决定是否承认和参加涉及该项争端的仲裁，有权对仲裁庭就该项争端所进行的仲裁提出异议。但如果一方当事人对已经发生的争端是否属仲裁协议规定的事项而提起诉讼，对这种情况应如何处理？多数国家的立法和有关国际公约规定，仲裁庭有权对这一问题作出判定。(2)排除法院的管辖权这是仲裁协议最重要的作用。这一作用已得到了世界上许多国家的承认。只要双方当事人订立了仲裁协议，他们就不能把有关争端案件提交法院处理；否则，对方可根据仲裁协议请求法院停止司法诉讼程序，把案件发还仲裁。如我国《民事诉讼法》第257条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”因此，如果当事人愿意以仲裁而非诉讼的方式解决他们之间的纠纷，最好是事前达成协议，以免纠纷发生后处于对立地位时难以达成一致。(3)强制执行仲裁裁决的依据当事人在仲裁协议中一般都会规定双方承认仲裁裁决的效力，承诺主动履行仲裁裁决。对于一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向有关法院申请强制执行。申请强制执行时，除提交裁决书外，通常还必须提供仲裁协议的正本或经正式证明的副本。3.仲裁协议的主要内容仲裁协议的内容关系到争端能否顺利解决，在不违反法律强制性规定的前提下，各国一般允许当事人自愿约定仲裁协议的内容。因此，当事人应根据实际情况尽可能地使仲裁协议的内容明确、具体。通常一个仲裁协议应包括：仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构及规则、仲裁裁决的效力等。(1)仲裁事项仲裁事项即可提起仲裁的争端范围。世界各国对可仲裁的事项都不是毫无限制的，一般都在仲裁法中概括地规定，凡允许当事人和解的争端和当事人拥有自由处分权的争端都可交付仲裁。就是说争端应当具有私法性质。据此，民商事中的大多数争端可以提起仲裁。但是很多国家规定，下列商事争端不得提起仲裁：工业产权和版权有效性纠纷；涉及公共利益的破产案件；证券交易案件和反垄断案件；仲裁过程中涉及的财产保全程序和裁决后的执行程序。在国际商事争端中，双方当事人也应当慎重考虑提交仲裁的争端范围，首先，并非任何争端都是交付仲裁成本最低；其次，如果仲裁事项有遗漏，日后的争端超出了范围，仲裁庭就无权审理，即使审理，对超出仲裁协议范围的裁决也是没有效力的，不能得到强制执行。(2)仲裁地点仲裁地点是仲裁协议中最重要的内容之一，因为根据程序问题须依法院地（仲裁地）这一普遍承认的冲突规则，在某地仲裁就得遵守该地的仲栽法。仲裁地的选择还可能涉及解决争端适用的实体法，因为如果当事人未选定准据法，仲裁人往往是根据仲裁地的冲突规则来确定适用的准据法，而各国的冲突规则不尽相同。当事人通常只对本国的法律比较熟悉，对外国的仲裁制度往往不大了解，在审理当中可能会因为对法律的不了解而处于不利地位。基于上述原因，当事人一般都倾向于选择本国作为仲裁地点，而本国法在不影响国际关系的前提下总是会较多地考虑本国人的利益。但是，如果双方当事人都坚持在本国进行仲裁，那么协议就无法达成，为避免这种情况的发生，当事人还可选择被申请人所在地或第三国作为仲裁地点。从实践来看，选择被申请人所在地作为仲裁地点在涉及货品质量不符、延迟履行的纠纷中较常见，这样的选择还有利于财产保全和仲裁裁决的执行。选择第三国作为仲裁地点往往可以获得更大的权威性和公正性，一般应选择友好或中立的国家。在选择仲裁地点时，当事人事先应了解当地的仲裁法，以及综合考虑仲裁费用、相关花费以及往返签证等因素。(3)仲裁机构及规则同一地点可能有几个不同的仲裁机构，仅选择仲裁地点是不够的。因此，在仲裁协议中对选择哪个仲裁机构应明确规定。仲裁机构分为常设机构和临时机构，临时机构直接由双方当事人指定仲裁员，案件处理完毕即告解散。实践证明，常设机构仲裁更有优势，它可以帮助双方当事人解决仲裁中的行政及组织工作。仲裁规则主要规定的是仲裁时必须履行的手续和规则，包括如何提出仲裁申请，如何指定仲裁员，如何答辩，怎样进行审理，裁决的