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第十章民事诉讼保障制度123第三节期间与送达第二节对妨害民事诉讼的强制措施第一节保全与先予执行4第四节诉讼费用本章2012年新法修订的主要内容1.增加行为保全，将第九章的章名、第96条、第97条、第140条、第256条中的“财产保全”修改为“保全”。同时，删除涉外民事诉讼编中关于财产保全的规定，即涉外保全适用该章的规定2.罚款数额的变化个人由1万元以下10万元以下单位由1万元以上30万元以下5万元以上100万元以下3.增加对恶意诉讼侵害他人利益或规避执行行为的规制即以构成妨害民事诉讼的行为处理4.留置送达条件的变化5.送达中增加电子送达方式•丈夫请求变更孩子的抚养关系，妻子将要将孩子送出国，应当适用何种制度救济？如果是在诉讼前呢？•甲在乙房屋旁边挖井，乙要求立即填埋，以防房屋倒塌，应当适用什么制度？诉讼中及诉讼前•甲欠乙货款五万元，甲拒绝归还，乙听说甲要将其汽车卖掉到外地。乙诉讼前或诉讼中应适用什么救济？•侵害名誉权或者隐私权的书将要出版，在诉讼前或诉讼中应适用什么救济？第一节保全和先予执行一、民事保全制度（一）民事保全制度概述保全是指人民法院采取法定措施对财产、行为、证据等特定事物的法律特征和法律价值予以保存和保护。民事诉讼保全，是指人民法院为了保证将来生效的判决能够切实执行，或者为了及时有效避免当事人或者利害关系人的受到难以弥补的损害，在诉讼过程中，或者诉讼开始前，根据当事人或利害关系人的申请，或者必要时依据职权对当事人的财产或者与本案有关的财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的法律制度。广义包括：财产、行为和证据狭义包括：财产、行为（二）分类依据保全的对象：财产保全和行为保全依据保全的时间：诉前保全和诉中保全区别诉前保全(民诉法第101条)诉讼保全(民诉法第100条)申请时间不同诉讼开始或仲裁开始之前诉讼进行过程中（受理后裁判前）管辖不同财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院，但30天内只能向有管辖权的法院提起诉讼，或者向约定的仲裁机构申请仲裁受诉法院在一审诉讼中，由第一审法院保全；在当事人提起上诉以后，二审法院接到报送的案件之前，由第一审法院保全；在第二审诉讼中，由第二审法院保全（意见103条）启动方式不同必须由利害关系人提出申请通常当事人提出申请必要时人民法院也可以依职权理由不同利害关系人面临紧急情况、不立即采取保全措施将会使合法权益受到难以弥补的损害（有采取保全的紧迫性）因一方当事人的行为或者其他原因可能导致判决不能或难以执行或者造成当事人其他损害的区别诉前保全诉讼保全裁定的时间不同人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定人民法院根据案件紧急情况确定作出裁定的时间，情况紧急的，须在48小时内作出裁定是否必须担保不同必须提供担保是否提供担保由人民法院根据案件情形自由裁量决定解除保全措施的原因不同申请人在人民法院采取保全措施后30日内没有提起诉讼或申请仲裁被申请人提供担保则解除保全措施共同（1）财产保全的范围：限于请求的范围，或者与本案有关的财物。行为保全的范围：与诉讼请求相关的行为（为一定行为或不为一定行为）（2）措施：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法行为保全采取：禁令或者强制令（3）程序：申请、提供担保、审查、裁定与执行、解除（4）救济：可以申请复议一次财产保全错误造成损失的，可以得到相应的赔偿【注意】1.保全的管辖法院和保全裁定的执行法院2.特殊的财产保全措施（1）财产已被查封、冻结的，可以轮候查封、冻结,不得重复查封、冻结。（2）人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。（3）人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。（4）人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。（5）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。3.财产保全的解除（1）根据《民诉法》第101条，诉前保全，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不起诉或不申请仲裁的，人民法院应当解除保全。（2）根据《民诉法》第104条，财产纠纷案件，被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。（3）根据《民诉意见》第109条，被申请人依法履行了法院裁判的义务。有权解除保全的法院根据《民诉意见》第108条，人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。4.财产保全与行为保全的区别（1）保全对象不同（适用的案件类型不同）（2）诉中申请的目的不同（3）执行措施不同（4）担保是否构成解除保全的条件不同两大法系的民事保全制度大陆法系（德国、日本、我国台湾地区）假扣押：适用于金钱或可以转化为金钱的请求假处分：适用于金钱以外的请求定暂时状态之假处分：针对一方的侵权行为给对方造成损害或损害的危险，法院为防止损害发生或扩大而及时制止的行为（和我国的行为保全类似）除金钱请求外，有继续性之诉讼标的如所有权、通行权、占有状态、扶养义务、专利权等被侵害等。法院应考量未采取措施对债权人所可能受的损害与采取措施对债务人的损害确定。如交付子女之请求对争执标的物的假处分（保全假处分）：英美法系（英国、美国）临时性救济措施：中间禁令（责令不得为一定行为）二、先予执行先予执行，是指人民法院在审理民事案件过程中，因权利人的生活和生产的紧迫需要，根据当事人的申请，裁定一方当事人预先给付另一方当事人一定数额的财物，或者立即实施或停止某种行为的诉讼制度。该裁定一经作出立即执行。其目的在于解决特定案件的当事人在生活和生产上的迫切需要。（一）先予执行适用的案件范围（民诉法106条，意见107条）1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；2.追索劳动报酬的；3.因情况紧急需要先予执行的。根据《民诉意见》第107条，这里的紧急情况，包括：1.需要立即停止侵害、排除妨碍的；2.需要立即制止某项行为的；3.需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；4.追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。【总结】(二)裁定先予执行的条件（《民诉法》第107条）1.当事人之间权利义务关系明确；2.具有先予执行的紧迫需要,不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营3.被申请人有履行的能力4.由法院根据具体案件的情况运用自由裁量权来决定是否责令申请人提供担保。(三)先予执行的适用程序1.申请【注意】先予执行执行只能依当事人申请启动先予执行的申请时间：案件受理后，终审裁判作出前2.审查3.裁定：人民法院可以责令提供担保4.执行【注意】裁定先予执行的法院和执行法院5.先予执行裁定的救济：申请复议一次（四）先予执行错误的补偿终审判决判决申请人败诉或判决支持的数额小于先予执行的数额，人民法院应裁定申请人返还全部或超出判决的部分；如果申请人拒不返还，由人民法院强制执行；如果被申请人因先予执行遭受损失，申请人应当赔偿【注意】采取先予执行措施后，原告要求撤诉的，是否准许，须征求被告和第三人同意。法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，法院应当及时通知对方当事人，第三人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请。【注意】先予执行与行为保全的比较相同：（1）均包括行为的禁止、制止以及排除妨碍（2）裁判和救济的方式相同：裁定、申请复议不同：（1）适用的案件范围不同（2）适用的条件不同（3）适用的时间不同（4）启动方式和担保不同【例题·多选题】关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？（）（2012-3-82）A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出B.二者适用的案件范围相同C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请D.对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次第二节对妨害民事诉讼的强制措施一、对妨害民事诉讼的强制措施概述P252-253（一）对妨害民事诉讼的强制措施的概念和性质强制措施是指人民法院在民事诉讼过程中，为了排除干扰，保证诉讼的顺利进行，对妨害民事诉讼的人采取的民事程序性强制手段。不同与民事、刑事以及行政制裁，制裁的前提是违反了实体法的规定，对行为人实体责任的追究不同与刑事诉讼中的强制措施（二）对妨害民事诉讼的强制措施的意义二、妨害民事诉讼行为的构成要件和种类（一）妨害民事诉讼行为的构成要件主体：所有人主观：故意后果：造成实际妨害后果，但尚未构成犯罪行为时间：诉讼全过程，即受理——执行程序束前。例外：《民诉意见》第303条、诉前保全（二）妨害民事诉讼行为的种类P254-256《民事诉讼法》第110-114条妨害民事诉讼行为，是指在民事诉讼进行中，当事人、诉讼参与人和案外人故意扰乱诉讼秩序，阻碍诉讼活动正常进行的违法行为（可能是作为，也可能是不作为）最常考到的妨害行为：1.必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭2.当事人恶意诉讼或被执行人恶意逃避履行债务的行为3.诉讼参与人或其他人伪造、毁灭证据；阻止证人作证或指使证人作伪证；当事人逾期提交证据的4.当事人拒不履行生效的法律文书5.有协助调查、协助执行义务的单位拒不协助的三、妨害民事诉讼强制措施的种类及适用程序拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留（一）拘传1.对象：必须到庭的被告（是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告），必须到庭的给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，以及必须到场的被执行人、被执行人的法定代表人或负责人2.程序（1）必须是经两次合法传票传唤，无正当理由拒不到庭（2）院长批准（3）送达拘传票（二）罚款罚款数额：个人：10万以下，单位：5～100万院长批准，决定作出，不服复议，要到上级（三）拘留司法拘留，15日以下，交由公安机关看管院长批准，决定作出，不服复议，要到上级【注意】针对同一妨害行为，罚款、拘留可以单独适用，也可以合并适用，但不得连续适用（4）恶意诉讼行为的规制（《民诉法》第112、113条）【新增】第112条当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第113条被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。【考点】与执行程序中问题的结合运用（违反协助执行义务、拒不履行生效裁判）第三节期间与送达一、期间（《民诉法》第82条、83条）（一）期间的概念期间：人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行或者完成某种诉讼行为应遵守的期限和期日。广义的诉讼期间包括期日和期限两种。狭义的诉讼期间仅指期限。民事诉讼法规定的期间，既是对法院完成审判行为时间上的法定要求，也是对当事人和其他诉讼参与人实施诉讼行为在时间上的法定要求。诉讼期间具有强制性。（二）期间的分类以法律规定还是法院指定为标准：法定期间和指定期间以期间设定后是否可以改变为标准：不变期间和可变期间法定期间：它是指由法律明文规定的诉讼期间。即将人民法院、当事人及其他诉讼参与人进行某项诉讼行为的时间规定在法律条文中。如上诉期间、提出管辖权异议的期间、申请再审的期间、申请执行的期间等。法定期间，除法律另有规定外，受诉法院不得依职权或者依当事人或其他诉讼参与人的申请而予以变更。法定的不变期间：如实体上诉和程序上诉的期间；对支付令提出异议的期间；诉前财产保全后起诉的期间等。法定的可变期间：如各种审限。指定期间：是指人民法院根据审理案件的具体情况和需要，依职权对当事人单独进行或完成某项诉讼行为指定的期间。指定