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第十三章自由一、自由的概念二、自由是法律的基本价值之一三、法律自由四、法律实现自由五、法律限制自由一、自由的概念（一）历史上的自由观为什么我们要自由？亚里士多德曾说：“法律不应该被看作（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。”他提出了人本自由的命题，认为：“自由的人最少自由”的观点。孟德斯鸠认为：在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。洛克·约翰也认为，法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。哪里没有法律，哪里就没有自由。因为，自由意味着不受他人的束缚和强暴，而这种自由在不存在法律的地方是不可能存在的。自由并不是每个人都可以为所欲为。在现实生活中，如果每个人都可以为所欲为必然会导致相互冲突，从而导致自由不复存在。法律就是要保障每个人的自由与他人的自由和谐共处。康德说这是因为人是目的，意味着他被贬低为手段。密尔说，一个自由的人是被视为成年人的人，而限制一个人的自由则表示把他当成儿童，因为只有对儿童我们才会对他百般管教。极权制度的目的就是把所有人都改造成听某个领袖的话的乖孩子。而对一个成年人，我们会尊重他的判断力和选择，我们会信任他担当责任和后果的能力。保守的自由主义者柏克说：“不自由，毋宁死。”托克维尔则反对多数人的暴政。（二）对自由的不同理解1、从词源学上来考察，西语自由有两种概念：Freedom/Liberty。前者源于条顿民族，其意是指原始社会中无拘无束的自然生活状态；后者源于罗马法，含有权利和义务的双重含义。2、在科学的范围呈现出丰富的内涵，在道德领域，自由常常被看作是自觉和自愿的同一；从政治和法律的角度，自由被理解为权利和义务，自由和责任的统一；从美学的角度，美是自由的象征，美是自由的形式，合规律性和和目的性的统一；马克思主义哲学认为，以劳动实践为基础，认识和利用客观必然性为前提的自由是人类自由的最基本的形式，总之，自由的含义很多，它分属于哲学、道德、社会、政治、审美等不同的领域。3、消极自由和积极自由（柏林）自由主义实际上应分为具有深刻差异的英美与法德传统；前者主张一种消极的自由，即认为自由是“免于……的自由”，而后者主张积极的自由，即“去做……的自由”，后者虽然在逻辑上并不蕴涵，但在实际上却易于滑向专制暴政，卢梭的自由学说与法国大革命残暴的关系就是证明。消极自由是指不受他人外在压制、干预和束缚状态，即所谓“免于……的自由”，“tobefreefrom”,积极自由是指自己依赖自己，自己决定自己，自我实现，即所谓“从事……的自由”“tobefreetodo”基本特征是自我引导，自我主宰，自我决定。4、现代意义上的自由自由是指无拘无束的状态，不受限制、奴役、强制。对人身依附关系的解除，即自主权、自我决定权和自我控制权。自由，从其质料的规定性来说是人的自主，即自我决定、自我主宰；从其形式的规定性来说则是行为的可选择性。5、马克思主义的自由观a、自由是主体的意志与客观规律的统一；（a）自由是对客观规律的认识和对必然性的驾驭，（b）自由是对客观规律的认同。自由是意志自由和行动自由的统一，意志自由是自由的内在状态，它主要表现在对规律的认识、偏好、行动目标、路线和方式上的选择上。行动自由是对自由的外在状态，是根据对客观规律的认识和目标的选择而支配自己和外部世界的能力。它主要表现在对规律的控制、驾驭和利用上，表现不受他人干涉和限制而作为的状态中，意志自由是行动自由的前提，行动自由是意志自由的现实转化。b自由是个人和社会的对立和统一。（a）个人自由的发展与社会发展的统一。（b）自由和社会责任的统一，自由是责任的前提，没有自由就路可能有责任。二、自由是法律的基本价值之一“自由不只是许多价值中的一个价值，而且是大多数其他价值的渊源和条件”，哈耶克经过考虑以后对这个观点做出了重大的修正，并将自由的重要性推至了极限：“自由不只是诸多其他价值中的一个价值，……而且还是所有其他个人价值的渊源和必要的条件”（一）自由是法律的结晶。自由是推动法律发展的基本动因，从发生学上看，法总是对事实上的权利义务关系的国家认可，而权利义务的内容就是社会的行为自由和责任。人只有在社会中才会享有自由，人类在不断地对必然性的认识过程中进化，一定历史时期的自由是法的现实基础。（二）自由是法律的精神。法律的目的、理想、目标、内容、标准都应当包含有自由的内容，都应当体现着人的自由精神，是人的自由需求、自由追求、自由精神的法律表达。这正如马克思所说，“法典是人民自由的圣经。”只有确认人的权利，维护人的自由，实现保障人的自由的法律，才是真正意义上的法律。（三）自由是法律的确认资格、评价尺度（良法、恶法）。法律是否体现自由，是否追求自由，是否尊重自由，是否保证自由，是否实现自由，是评价法律优劣好坏的一项主要标准。离开了自由，法律就会成为空洞的外壳，没有灵魂的躯体，徒有其名。三、法律自由法律自由的特征表现为：1、法律下的自由，是通过法律界定、确定的自由。法治不仅是自由的保障，而且是自由在法律上的体现。哈耶克将法律看作是自由得以存在的必要条件。他认为，法律下的自由基于这样一个论点：当我们服从法律时，我们并不是在服从他人的意志，因而我们是自由的。所以我们可以说这是法治而不是人治。法治与自由的密切关系构成了对政府的一切权力的限制，法治意味着政府除了实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制。洛克指出：自由不光是一种概念，一种理想追求，它可以具体化为若干社会权利，比如享有财产的自由，行为的自由，一旦自由具体化为权利，它首先遇到的问题就是需要明文规定下来，并且切实加以提倡的保护，从这个意义上说，自由是无法脱离法律而单独存在。2、法律基础上的自由，是受法律保障维护的自由，是通过法律实现的自由3、法律之中的权利，法律自由与权利是相通的、一致的。孟德斯鸠认为自由是做法律所许可的一切事情的权利，赵镇江认为，自由是一定国家公民或团体在国家权力所允许范围内进行活动的能力，或受到法律约束，并得到法律保障的，按自己意愿和进行活动的权利。4、法律自由不是天然自由，而是通过社会规范产生、发展的自由。5、法律自由主要不是指意志自由，而是指人的行为或行动的自由。“法不禁止即自由”意指人有行动的自由。6、法律自由是相对的、可变的和发展的，而不是绝对的、不变的和固定的。四、法律实现自由1、法律必须以自由为基础，确认、维护和保障自由。2、哪里没有法律，哪里就没有自由，人的自由不是随心所欲、不是为所欲为，不是任性的，而是有规则的，是受到法律限制、约束的自由。服从法律、遵守法律的人才能真正获得自由，离开法律，不受法律约束、保护人的自由必然丧失自由，必然走向反面。自由的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。3、法律通过划定自由权利的界限，为普遍自由的实现提供了前提。五、法律限制自由之学说（一）伤害原则1、含义：仅当为了防止和控制一个人对他人造成利益损失时，限制一个人的自由才是可以确证的。2、例子：如私藏枪支。3、批评：被当代国家的立法所广泛采用，批评是，在当今社会，“任何人不是孤岛”，任何表面上只伤害自身的行为也可能会对他人造成伤害，至少会造成社会的负担，如果对伤害作狭义的理解，即只对他人的非人身造成伤害，那么，很多更为严重的非人身伤害就不能包括进去；如果作广义的理解，那么几乎不存在什么个人自由了。（二）亲缘主义原则（父爱主义原则，法律家族主义原则）含义：当一个人的行为会严重伤害自己，或者他的行为将使他丧失重大利益时，限制他的自由可以得到确证。其所隐含的依据是：一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，主要是因为该行为人没有意思到自己的行为会发生不可逆转的危害结果，这种时候运用法律的手段加以引导，无疑会增进自由。例子：骑摩托车时戴头盔。批评：扩大国家对个人自由干预的危险。因此，其运用要加以严格的限制。（三）立法伦理主义原则（法律道德主义）1、含义：法律应该对违反道德的行为进行限制。其核心是法律的道德化。违反道德的行为包括两种：一是，有受害者的违反道德的行为，二是仿佛没有受害者，或者因为出于自愿的没有受伤害的行为。前者可归于伤害原则，后者则是立法伦理主义引起争论的重点。例如：是否应该限制赌博、卖淫、同性恋的行为。2、支持理由：（1）法律体现公众的意志，如果某一行为是社会普遍的道德观念所禁止和反对的行为，就必须以立法加以禁止，这里隐含有道德的法律强制这一哲学观点。（2）法律的主要功能之一是防止邪恶并促进美德，那些与社会秩序密切相关的道德规则也具有立法的强制的必要性。3、批评：把道德法律化，严重侵犯和压制了个人的权利，没有尊重个人的隐私，而在一个多样化的社会中，不同的观念的不可避免的。（四）冒犯原则出版或传播色情淫秽物品的行为。如：书刊审查制度。赞成：冒犯行为和犯罪之间具有紧密联系，具有导致伤害他人的性质，应加以禁止。反对：政府不应介入公民的私生活，政府的干涉常产生出比防止伤害更为严重的伤害。应对以上几种学说加以综合。六、法律对自由的合理限制法律基于社会生活条件的制约而限制自由法律为了社会及他人的利益而限制自由法律为了行为人自身的利益而限制自由法律为了各项自由的协调而限制自由黄碟案2002年8月18日，陕西省延安市宝塔区万花乡居民张磊从其邻居处借到三张黄色光碟后，与其妻一同观看。当天万花乡派出所接到群众举报后到张磊家将其带到派出所。据当事人称，派出所来人时没有穿警服，直接撞门而入，态度比较粗暴。派出所认定张磊犯有传播淫秽物品罪和妨碍公务罪。但8月19日，在张磊缴纳罚款后被派出所放回家。此事一经见报，立即引起了社会公众和法学界的关注，成为轰动一时的“夫妻在家看黄碟案”事件。1、派出所在接到群众举报后，在没有履行任何法律手续的情况下能否直接闯入民宅抓人？2、如何处理宪法所规定的国家机关的国家权力和宪法规定的公民享有的宪法权利之间的法律权利？