第十二章 婚姻家庭的法律适用

第十二章婚姻家庭的法律适用教学目的与要求：重点掌握涉外婚姻，涉外离婚案件的管辖权和法律适用。识记夫妻关系，父母子女关系及监护与抚养的法律适用原则，能够运用本章的理论解决司法实践中产生的涉外纷争。一、涉外结婚的法律适用（一）、涉外结婚的法律冲突实质要件冲突：婚姻的实质要件一般包括以下问题：（1）男女双方自愿。（2）男女两性的结合。（3）符合法定婚龄。（4）禁止近亲关系的男女通婚。（5）禁止重婚。（6）禁止患有一定疾病的人结婚。形式要件的法律冲突：（1）民事婚姻登记方式。（2）宗教婚姻方式。（3）事实婚姻方式，即只要当事人同意结婚并以夫妻身份进行事实上的同居，不必通过任何仪式或履行任何手续，此婚姻关系即告成立。（4）复合方式，即以两种缔结婚姻的方式相结合，结婚才能构成合法有效，或在两种缔结婚姻的方式中任选一种方式结婚。（5）领事婚姻方式领事婚姻——在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。条件：首先，派遣国领事必须征得驻在国的同意。其次，有的国家要求实行对等原则。最后，一般情况下，经驻在国同意的领事婚姻，在驻在国、派遣国和第三国都是有效的；但如驻在国不承认领事婚姻，则该领事婚姻只在派遣国有效，在驻在国则无效，对第三国来说，该婚姻也可能会被认为无效。（二）、结婚实质要件的法律适用（1）婚姻举行地法。（2）当事人的属人法。(本国法和住所地法)若双方当事人的属人法：A.适用夫的本国法；B.分别适用双方当事人各自的属人法；C.重叠适用双方当事人的属人法。D.适用法院地法律（3）混合制。（三）、结婚形式要件的法律适用一般适用婚姻举行地法。以婚姻举行地法为主，同时兼采属人法。跛脚婚姻（四）、我国关于结婚的法律制度1．中国公民与外国人在我国境内结婚，适用中国法律。2．禁止现役军人、外交人员、公安部门人员、国家机要人员、正在服刑人员、正在劳动教养人员与外国人结婚。3．我国境内外国人之间婚姻，如当事人国籍相同，只要符合我国婚姻法规定，即可办理婚姻登记。外国人如信仰宗教，办理婚姻登记后，可举行宗教结婚仪式。依据条约和互惠原则，可在我国办理领事婚姻。4．不同国籍当事人在我国结婚，适用我国法律。5．华侨、港澳同胞与内地居民在我国境内结婚，《华侨同国内公民、港澳同胞同国内公民办理婚姻登记的几项规定》。6．我国公民和外国人在境外结婚，适用婚姻举行地法，亦可适用属人法。7．中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，可以办理领事婚姻。8．外国人在我国境外缔结的婚姻，我国承认其效力。适用法第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。二、离婚的法律适用（一）、离婚案件的管辖权英美法系以当事人的住所、居所为依据；欧洲大陆国家以当事人的国籍为依据。（二）、离婚的法律适用（实质要件和程序要件）（1）法院地法，如英国和美国；（2）属人法；（3）属人法和法院地法相结合。（4）有利于离婚的法律。（三）、公约《关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约》。（四）、我国有关涉外离婚的法律规定《民法通则》第147条规定，离婚适用受理案件的法院所在地的法律。最高人民法院《民法通则意见》中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、第23条第1款规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。涉外民事关系法律适用法第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。中国公民夏某（男）与中国公民冯某(女)1997年在沈阳结婚。婚后夏某自费到加拿大留学，2001年获得硕士学位，后在美国纽约州一家公司找到工作。2002年8月，夏某以夫妻长期分居为由在纽约州提起离婚诉讼，离婚诉状由夏某的代理律师邮寄送达冯某。冯某在经过一番咨询后，在沈阳市中级人民法院提起离婚诉讼。问：在纽约州法院已经受理夏某离婚诉讼后，我国法院能否受理冯某的离婚诉讼？中国公民沈某（男）与中国公民梁某（女）1939年在中国结婚，婚后生育二女。沈某1949年去台湾，1988年加入加拿大国籍。双方分离后，常有通讯联系。梁某1975年赴加与沈某共同生活。1984年以后，沈某每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，梁某与沈某在美国发生矛盾，沈某独自来中国并与一妇女同居。梁某知道这一情况后，要求沈某与同居妇女断绝关系。曹不听，反到加国法院起诉离婚并获准。1991年3月，沈某又来道中国，于8月17日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。1991年12月14日，梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼，要求与沈某离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令沈某支付生活费和抚养费。问：1．绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权？说明理由。2．本案应如何适用法律？三、夫妻关系的法律适用（一）、夫妻人身关系的法律适用（1）当事人的属人法。其包括当事人的住所地法和本国法。（2）法院地法和行为地法。（3）适用有条件的选择型冲突规范，选择更有利于夫妻人身关系效力确定的准据法。（二）、夫妻财产关系的法律适用——夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务。（1）意思自治原则。（2）关于分割制还是单一制确定准据法的问题。分割制：把夫妻财产分为动产与不动产，动产适用夫妻的住所地法，不动产适用物之所在地法。单一制：即夫妻财产不分动产与不动产，统一适用一个法律（当事人的属人法，或者住所地法）。（3）属人法。（4）关于准据法的不变与可变主义问题——即法律是否具有溯及力的问题第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。四、亲子关系的法律适用（一）婚生子女——婚生子女是指有效婚姻关系中怀孕所生育的子女。准据法包括：（1）父母属人法父母的共同属人法分别适用父母各自的属人法（2）父母一方的属人法（3）子女属人法（4）适用对子女婚生更为有利的法律（二）非婚生子女的准正——各国通过一定方式和程序让符合一定条件的非婚生子女取得与婚生子女同等法律地位。（1）准正的方式父母事后婚姻认领国家行为（2）准正的准据法。①事后婚姻准正的准据法。——住所地法；本国法；父母属人法；子女属人法；适用支配婚姻效力的法律。②认领的准据法。认领的形式要件：一般适用认领行为发生地法。认领的实质要件准据法：——父母属人法；子女属人法；适用父或母或子女的属人法③国家行为准正的准据法，一般主要是依据父母住所地法或本国法，或是依据准正国家的法律。（三）亲子间权利义务关系的法律适用1、不区分人身关系和财产关系统一适用一个法律（1）父母属人法（2）子女属人法（3）父母子女双方共同属人法，主要适用父母属人法和子女属人法。2、区分人身关系和财产关系分别适用不同的法律五、收养、监护和抚养的法律适用我国涉外收养的规定：1、外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。2、“外国人在中华人民共和国境内收养中国公民的子女适用本办法。”“收养人夫妻一方为外国人的，也应当依照本办法办理。”3、外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。我国对涉外监护法律适用的规定：监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律，但监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。扶养：扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。第二十九条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。第三十条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。1997年，中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚，婚后在中国生有一子。1999年，山口独自回日本居住。2001年，俞某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。山口要求将儿子带回日本，由她抚养，俞某要求将儿子留在中国，由他抚养。问：本案应适用何国法律？为什么?澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游，在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。1991午7月17日，方某再次来到广东，与柳某相处一个星期后，便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短，彼此了解不够，且婚后柳某拒绝与方某同居，双方无法建立起夫妻感情，双方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以双方婚前了解不够，感情基础差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向广州市白云区人民法院起诉，要求与方某离婚。方某在答辩中也认为双方大妻关系确难以维持，表示同意离婚，但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。请问：1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？2）对于本案，受理法院有无管辖权？如有，应适用何国法律审理？中国公民于某，1980年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1985年，于某到西班牙经商。1991年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。婚后不久，于某将在西班牙经商所获部分利润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。1995年2月，于某因车祸去世，未留下遗嘱，他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。于某子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未登记，不符合我国婚姻法的规定，于某的西班牙妻子不是于某的继承人。问：于某在西班牙的婚姻是否有效？谢霆锋：出生地—中国香港国籍—中国香港/加拿大张柏芝：出生地—中国香港国籍—中国香港2006年9月18日，在菲律宾结婚，婚后诞下两子。2011年6月，爆离婚传闻。8月22日，双方发表声明正式宣布离婚。能否离婚如何离婚离婚程序如何离婚条件如何中国大陆中国香港菲律宾加拿大思考：1、张谢二人能否在菲律宾结婚，为什么？2、如果两人在香港结婚，《中华人民共和国婚姻法》与《婚姻登记条例》对其有无约束力？3、菲律宾法律禁止离婚，谢张二人能否离婚？4、如果可以离婚，他们应在哪里办理离婚事宜？资料收集——请查找香港地区、菲律宾与加拿大相关婚姻家庭制度