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第五章：物权法（5）担保物权担保物权•第一部分担保物权总论•第二部分抵押权•第三部分质权•第四部分留置权第一部分担保物权总论一、担保物权概述（一）担保物权的概念担保物权是指以确保债务的清偿为目的，于债务人或者第三人所有的物或者权利之上所设定，以取得担保作用的一种定限物权。甲欠乙债务100万，以丙100万的房屋抵押。1、后查证，甲乙债务系重大误解产生，根本不存在。乙是否可以要求以丙的房屋优先受偿？2、甲乙约定将债务变更为80万，乙是否可以要求以丙100万的房屋优先受偿？3、甲偿还乙的债务，乙是否可以要求以丙的房屋优先受偿？•（二）担保物权的特征•1.从属性•（1）发生上的从属性•担保法第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。•（2）转移上的从属性•主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。•（3）消灭上的从属性•主债权消灭，担保物权也相应的消灭。•甲公司欠乙公司1000万，约定1月1日前还债，甲以自己所有的楼房5栋做抵押，每栋估价200万，后甲到期不还债。•1、两栋房屋被洪水冲走，瓦片不存，剩余3栋每栋价值升值300万，乙请求从3栋楼房优先受偿，可否？•2、甲分立为丙、丁两个公司，丙分得3栋，丁分得2栋，现每栋价值500万，乙要求拍卖丙的房屋优先受偿。可否？•3、后甲偿还400万，乙主张全部拍卖五栋房屋，可否？•4、乙分立为丙、丁两个公司，丙分得600万债权，要求甲以五栋楼房清偿，可否？•5、后每栋房屋价值升至500万，甲要求将抵押物减至两栋，可否？•2.不可分性•是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性；反之，担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。•抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物；抵押物价值下跌的，债务人无义务补充担保。•甲欠乙1000万，约定10月1日偿还，以楼房1栋作为抵押，4月发生地震，楼房倒塌。甲到期未能偿还债务。•1、现砖瓦残值100万，乙是否可以优先受偿？•2、甲为楼房投保，保险公司赔偿900万，乙是否可以优先受偿？•3、若楼房为丙故意推到，后赔偿甲900万，乙是否可以优先受偿？•4、楼房因修建道路，被政府征用，补偿950万，乙是否可以优先受偿？•3.物上代位性。担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。•物上代位性是由担保物权的价值权性导出的。由于担保物权支配的是标的物的价值而非其实体，所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭，而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭。•二、担保合同•担保合同是担保权人和担保人之间为明确相互权利、义务关系而订立的协议，是以担保债务履行为目的的民事合同。担保物权除留置权是依法律规定而产生的以外，均系依当事人间的合意（担保合同）而成立。•（一）流质契约的禁止•1.流质契约概述。流质契约（或流押契约、流抵契约），是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。•2.流质契约的认定。•3.流质契约的效力。•甲欠乙1000万，丙以非法建筑抵押。•1、乙明知为非法建筑，后该抵押合同被宣告无效，甲偿还600万，丙责任承担最高为多少？•2、乙不知为非法建筑，后该抵押合同被宣告无效，甲偿还600万，丙责任承担最高为多少？•甲、乙搞联营，乙出资1000万给甲，丙乙房屋抵押保证，乙收回投资。后法院查明甲乙之间名为联营实际为借贷，合同无效。•1、丙明知，丙如何承担责任？•2、丙不知，丙如何承担责任？•（二）担保合同的无效•（1）主合同有效而担保合同无效•①债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；•②债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/2；•（2）主合同无效导致担保合同无效•①担保人无过错的，担保人免责；•②担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3；•三、担保物权的效力•（一）担保物权的担保范围•担保物权的担保范围，是指担保物权在其所担保的债权届期未获清偿或出现当事人约定的实现担保物权的情形时，担保财产拍卖或者变卖的价金可以用来清偿的债权范围。•1.主债权。•2.利息。•3.违约金。•4.损害赔偿金。•5.保管担保财产的费用。•6.实现担保物权的费用。•四、担保物权的消灭•担保物权的消灭，是指担保物权成立后因一定的法律事实而使其不再存在。引起担保物权消灭的法律事实，即担保物权的消灭原因。根据我国《物权法》的规定，担保物权的消灭原因有以下几种:•（一）主债权的消灭•（二）担保物权实现•（三）债权人放弃担保物权•（四）法律规定担保物权消灭的其他情形第二部分抵押权•一、抵押权概述•（一）抵押权的概念•抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的、不移转占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可就该财产折价或者就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。•（二）抵押权的种类•1.不动产抵押权。•2.权利抵押权。•3.动产抵押权。•二、抵押权的设定•（一）抵押当事人•抵押当事人是抵押关系的主体，即抵押关系中享有权利和承担义务的抵押权人和抵押人。•1.抵押权人是取得和享有抵押权的人。•2.抵押人是指以自己的财产为自己或他人的债务设定抵押权的人。•公司法第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。•《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》•11、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。•甲为种植新型药材，向信用社乙借款100万，同时以家庭承包经营权、宅基地使用权和拍卖所取得的荒山土地承包经营权抵押，分别评估为50万，30万，20万，后甲无法偿还乙债务，乙可以拍卖得多少钱以实现其债权？•（二）抵押权的标的•原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。•1、不可抵押的财产（《物权法》第184条）•（1）国有、集体土地所有权。（不可流通）•（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权•集体所有的土地使用权不可以抵押，但有例外：•①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地）•②乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。•甲大学向银行借款1000万，以教学楼抵押，评估900万，再以甲校长和乙大学校长之座驾抵押，分别评估50万。请问是否有效？•３、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。•非公益财产为自身债务的可以抵押•《担保法解释》第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。•４、所有权、使用权不明或有争议的财产。抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺•（1）按份共有人有权单独决定以其份额抵押；•（2）共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效；•（3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效。•（4）以共有船舶设定抵押的，须经过2/3以上份额的共有人同意。•５、依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权）•6、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效《担保法解释》第48条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。•7、当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。•（二）可以抵押的财产•《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：•（一）建筑物和其他土地附着物；•（二）建设用地使用权；•（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；•（四）生产设备、原材料、半成品、产品；•（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；•（六）交通运输工具；•（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。•抵押人可以将前款所列财产一并抵押。•五福房地产开发公司（以下简称五福）在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发。五福公司为了融资需要，于1999年5月以该土地使用权抵押，向该市建设银行借款1000万，该块土地经评估为1200万元，双方在登记机关办理了登记手续。在登记时，注明抵押期限为2年。2001年1月，五福公司在该土地上建造了一栋写字楼，五福公司又以该楼向该市农业银行借款6000万元，该楼经评估为8000万元，在设定抵押时，农业银行对该楼的基地已设定抵押感到不安，但发现该楼基地的土地使用权抵押登记期限为两年，因此也就愿意接受以该楼作抵押，双方办理了登记手续。•2001年3月，因五福公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2001年4月，建设银行申请法院实现其抵押权。2001年5月，农业银行也要求优先受偿。2001年6月，该楼被拍卖，土地的变价款1200万，写字楼的变价款8000万，对该楼拍卖的价款如何分配？两个抵押合同中抵押物的范围是什么？•法院对该写字楼连同其下土地使用权一同拍卖，土地使用权和写字楼的所有权应分别估价，但购买人应为同一人。然后，土地使用权部分的变价款由建设银行优先受偿，如尚有剩余价款，应连同写字楼所有权部分的变价款担保农业银行的债权，由农业银行优先受偿。本案中，如各部分按评估价格卖出，建设银行从土地的变价款中1200万中受偿1000万元，农业银行从8200万（写字楼的变价款8000万加上土地使用权变价清偿建设银行后余下的200万元）中优先受偿6000万元，最后，余下的2200万元由无担保的债权人受偿。•建设用地使用权与地上房屋的关系•《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。•（三）抵押合同•1、抵押合同是抵押权人和抵押人之间为明确相互权利、义务关系而订立的协议，是抵押权人与抵押人签订的，不移转动产的占有，而以该动产担保主合同履行的协议。•所有的担保合同均要求书面要式•2、流质禁止条款•《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。•流质禁止条款也适用于质押合同。•甲以自己房屋向乙银行贷款，1月1日签订抵押合同，约定2月1日向登记机关办理抵押登记，后因种种原因未能办理。请问抵押合同是否生效？抵押权是否生效？•甲以自己汽车向乙银行贷款，1月1日签订抵押合同，约定2月1日向登记机关办理抵押登记，后因种种原因未能办理。请问抵押合同是否生效？抵押权是否生效？•三、抵押权登记•（一）抵押权登记概述•1.抵押权登记，又称抵押登记、抵押财产登记，是指登记机关根据当事人的申请，依照法定程序，将抵押财产上设定的抵押权及抵押权变更、终止等记载于特定的抵押财产登记簿上的行为。•登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。2.不动产（权利）抵押权登记的法律效力(1)建筑物和其他土地附着物；•(2)建设用地使用权；•(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；•(4)正在建造的建筑物。•登记作为生效要件，不