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1西北政法大学法学导论复习资2料第一章法学第一节法学及其属性一、词源与词义（一）西方：公理、正义、先见、知识乌尔比安所下定义：神事和人事之知识，正与不正之学问（二）汉语：1.研究法律的学问已在先秦出现，被称为“刑名之学”或“刑名法术之学”2.当时所研究的主要是刑罚或刑法3.商鞅改“法”为“律”之后，汉以后的法学研究一般称为“律学”4.“法学”一词的使用最早见于梁启超的《论中国宜讲求法律之学》二、研究对象1.法学研究的是法律现象，但其他学科也可以研究法律现象法律现象内容包括：①静态的和动态的②现实的和历史的③本国的和域外的④行为、制度、机构或器物和思想观念三、属性1.专门性2.政治性3.科学性4.实践性5.批判性第二节法学的产生与历史发展一、产生及其形成条件1.产生条件：①法律现象②研究法律现象的人2.形成标志：①立法发达②有专门的教育机构和职业阶层③形成专门的逻辑体系④具有独立性二、发展过程19世纪，法学成为一门独立的学科亚里士多德：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”古典自然法学派对法学摆脱神学束缚发挥了巨大作用法学学派包括哲理法学派、历史法学派、分析法学派。分析法学的出现，标志着法学结束了它作为独立学科的形成过程三、中国法学的历史发展儒：重视道德礼教道：顺乎自然，无为而治墨：以天为法，循法而行法：强调严刑峻法律学的出现：以儒家思想取代法律，注释法律，出现在秦汉时期，使用在魏晋以后3魏晋南北朝，律学研究繁荣隋唐步入成熟与发达时期宋代衰微，元代不复存在，明清出现私人注律。律学是正统法学，但不是唯一的法学研究。1904年，中国建立了第一所法律教育机构——直隶法政学堂中华民国制定的《六法全书》标志着中国法治开始走向现代化我国法学体系与法律体系的来源：1.以马克思主义法律思想为指导，借鉴历史上中国的法律精神和物质文明成果2.借鉴历史上苏联和其他资产阶级国家3.马克思主义法律思想4.传统法律文化四、马克思主义法学1.马克思和恩格斯的法律思想2.马克思主义者3.马克思主义学者第三节法学与其他学科的关系一、法学与哲学1.在研究对象上存在一定程度的重叠2.法学是哲学的一个部门，法学研究成果是哲学的材料来源之一二、法学与伦理学1.法律评价与道德评价存在一定程度的重合2.法学与伦理学的研究成果之间互相借鉴和吸收三、法学与政治学1.法学所研究的问题具有不同程度的政治性2.19世纪之后，法学与政治学分离开来，成为独立学科3.在我国，改革开放之后，法学才与政治学分离开来四、法学与社会学1.法律现象是社会现象的一种，也是社会学研究所关注的对象之一2.19世纪末以后，社会学与法学相互借鉴和吸收，产生了社会法学和法社会学五、法学与历史学1.法律现象既是人类的社会现象，也是一种历史存在2.法学对法律现象不仅要追溯其过去，也要关注其将来3.不要用实证的描述法，还要用规范的分析法六、法学与经济学法律作为社会的上层建筑，由一定的社会经济基础所决定，同时又反作用于经济基础七、法学与逻辑学1.离开了逻辑学的规范和运用，法学研究无法成为一门独立学科2.边缘学科“法律逻辑学”的形成八、语言学与法学1.法律的产生和制定不能离开语言，法律行为或活动都需要言辞的表达2.20世纪西方出现了“法学的语言学转向”第四节法学的体系与分科一、概念1.法学体系即法学的知识体系，指法学研究的范围和分科2.法学知识必须体系化才能形成法学，分支学科的形成及其体系化是法学形成和发展的成果和体现特点：①系统性②层叠性③实践性④开放性二、分科1.从类别：4①国内：宪法学民法学刑法学等②国际：国际公法、国际私法、国际经济法（又称“三国法”）③法律史学：法制史和法律思想史④比较法学和外国法学2.从制定到实施：①立法学②法律解释学③法律社会学3.从认识论角度：①理论法学：法理学、法史学等②应用法学：各部门法4.法学与其他学科：法学本科与其边缘学科（例如：法社会学、法医学、法律心理学、法律语言学）三、体系分类（一）理论法学：1.法学理论学科：研究法的概念、构成、运行、原理、规律、思想等2.法律史学：中外法律史学3.比较法学：运用比较的方法进行研究（二）应用法学：1.国内部门法学：如宪法学、刑法学、民商法学、行政法学、经济法学、诉讼法学、环境与资源保护法学等。2.运作过程：立法学、法律解释学、司法学3.国家间的相互交往：“三国法”（三）法学的边缘学科法社会学、法医学、法律心理学、法律语言学等第五节法学教育一、产生条件：1.法律制度的发达2.法律实践的发展（一）法律制度与法学教育1.中国法制的发达与法学教育的产生：①秘密法时期②《刑书》开创了公布法律的先例③《法经》的出现④最早的法学教科书——《法律问答》2.西方：①《十二表法》颁布后，古罗马人开始了法学教育②公元2世纪末，法律学校逐步建立（二）法律实践与法学教育1.法律实践活动具有独立性，专业化之后法学教育才可能产生2.中国最早的讼师——邓析（春秋）3.法学教育的产生是社会分工的结果二、主要模式及其发展（一）中国1.秦时期:以法为教，以吏为师。开端，属非正规的职业教育，2.汉代：“家学”形式3.三国魏明帝时期：出现正规的学校法学教育，“律博士”是我国最早设置的专门从事法律教育的机构4.唐设律学于国子监5.两宋时期，律学时兴时废，在南宋彻底废止6.“讼师”在明清时期承担了部分法律教育职能7.1906年，近代第一所专门法律院校——京师法律学堂成立（二）西方1.古罗马有法律学校，最初是私人的，后来是公立性质2.1088年建立的波伦亚大学，以法律教育而闻名3.中世纪的英国出现了四大律师学院，20世纪，大学取代律师学院4.美国的法学教育是研究生教育，德国有两个阶段5三、当代中国（一）法学本科1.学制为4年，修满学分后授予法学学士学位，教育部2012年确定了16门核心课程2.2012年5月，卓越法律人才培养计划启动，5所政法大学同时拥有三种培养基地（二）法学研究生阶段：分为硕士与博士，硕士又分为法学硕士与法律硕士科学学位教育培养法学硕士，专业学位教育为法律硕士第二章法律的概念与特征第一节法律的词源和词义一、汉语中“法律”的词源与词义（一）法：1.古代，法与刑通用2.公平、正直、惩罚，法是自上而下颁布的命令3.神明裁判（二）律1.常规、均布、划一2.今天称之为古代法的，在三代是刑，春秋战国是法，秦汉以后主要是律。3.国法之外还有家法、宗法或族法（三）法律广义：国家制定或认可的各种法律规定的总和狭义：仅指全国人大及其常委会制定的法律规定有学者将广义的称为法，狭义的称为法律二、西方语言中古希腊前期，法指法律和正义，中期以后指人们在社会共同体中所遵守的伦理规范和风俗习惯。古罗马时：法指权利、公平和正义，制定法或法则古罗马之后，法与法律区分开来并采用不同表达。体现了二元对立结构法是指原则和公理，如称自然法、理想法、正义法、应然法法律指具体行为规则，又称现实法、国家法、实在法第二节法律的概念一、形成的意义1.区别法律现象与其他社会现象2.确定法学研究的范围和领域，以使法学成为独立学科3.是法学研究的逻辑起点，也是法学的基本和重要问题二、人们的不同认识孟德斯鸠：法是由事物的性质产生出来的必然关系，人和其他物体一样，受这种不变的必然的规律支配黑格尔：规律分为自然规律和法律奥里略，奥古斯丁：法分为神法和人法西塞罗：法乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的行为，禁止相反的行为，这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律历史法学派代表人物萨维尼，纯粹法学家凯尔森，现代分析法学派法学家哈特三、法律概念的特点：多元性、历史性、实践性、发展性四、《法学导论》关于法律的概念（一）我国主流观点：法分为本质和现象两个方面本质：由一定的物质生活条件所决定，上升为国家意志的统治阶级的意志体现现象：法是国家制定和认可的，规定权利与义，由国家强制力保证实施的行为规范的总和（二）《法学导论》认为：法是国家制定和认可的，规定权利与义务，由国家强制力保证实施的行为规范的总和理由:1.这是基于法律的现象特征2.限定在国法范围内3.便于区分其他社会现象6第三节法律的特征一、法律是规范人们行为的准则（一）规范人的行为1.犯法的一定内容就是一定罪行的界限，衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度2.所谓行为，是人们在思想的支配下外在地表现出来的举止或行动，无思想的行为和无行为的思想都不能成为法律所规范的现象3.在行为前提下，法律要考虑行为的主观方面（二）法律是社会规范之一1.社会规范：调整社会关系的规范2.技术规范：调整人与自然之间的关系3.法律是众多的社会规范之一（三）法律具有规范性：1.抽象，适用于一般的人或事2.针对同类人或事，同等情况下可以反复适用3.具有明确性二、法律由国家制定或认可（一）法律是国家意志的表达，是法律与其他社会规范的重要区别（二）制定和认可是国家创制法律的两种形式通过制定的是成文法，通过认可的是习惯法，不成文法。通过认可而形成的法律：1.认可习惯→习惯法2.认可判例→判例法3.认可权威法学家学说→学理法4.承认或加入国际条约等方式5.认可原来旧政权制定的法律规定（三）法律具有普遍的约束力1.法律代表国家意志2.具体法律都有自己特定的效力范围，适用的人、时空、事项都是特定的和有限的，只在各自的效力范围内发挥效力3.一国内所有人的合法行为都会受到法律保护三、法律规定人们的权利（权力）和义务（责任）（一）法律权利和义务1.概念和属性：权利：国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障，包括：①权利人可以自主决定并作出一定的行为或不行为②权利人可以要求他人作出或不作出一定的行为③权利人在自己权利受到侵害时可请求国家机关予以保护法律义务表现为根据权利人的行为要求作出或不作出一定的行为法律权权利与义务的属性①法定性②主客观统一③是手段，不是目的2.关系：权利→利益义务→责任①相互依存②可以转化和派生③界限上相互界定，功能上相互补充3.法律权力与义务的规定是法律与其他社会规范的基本区别（二）权利和责任权利与权力的区别：1.平等：权利中的主体是平等的，权力中的主体是不平等的2.利益：权力主要表现为公共利益，权利主要表现为私人利益73.选择与放弃：权利可以选择与放弃，权力为应当或必须四、法律由国家强制力保障实施1.国家强制力是法律的必要力量2.国家强制力保障实施是法律与其他社会规范的重要区别3.正确看待国家强制力①不是简单的暴力②保障法律实施的必要不充分条件③具有潜在性和间接性第三章法律规范一、规范性调整分为：个别性调整和一般性调整二、规范作用（一）指引作用1.确定性指引和选择性指引2.羁束指引和非羁束指引（针对国家权力）3.原则指引和规则指引（原则：涵盖面广、灵活性强规则：具体和确定）（二）评价作用1.具有一般性和普遍性2.具有明确性和具体性3.是合法与否的评价4.分为专门评价和一般评价（三）预测作用因为法具有规范性和明确性，并在一定时期内保持连续性，所以具有预测作用（四）教育作用分为正面教育和反面教育（五）强制作用三、法律的规范形式（一）规范性法律文件概念：针对同类的人或事而非个别的人或特定的事而发布的法律文件，可反复适用。非规范性法律文件实质上是一种结果（二）体例结构1.标题和题注2.目录3.正文总则分则：编、章、节、条、款、项、目附则编、章、节、条序号用中文数字表示，款不编序号，项的序号用中文数字加括号表示，目的序号用阿拉伯数字表示四、法律的规范规定规范性法律文件所表述的内容分为：①法律规则②法律原则③法律概念④其他规定第二节法律规则一、概念：具体规定人们法律权利、法律义务及相应法律后果的行为准则。二、特点：1.具体性2.明确性3.可操作性或可行性三、逻辑构成：1.前提条件2.行为模式3.法律后果四、分类：1.功能上：构成性与调整性规则2.调整方式上：授权性与义务性规则3.强制程度上：强行性和任意性4.内容上：确定性、委托性、准用性确定性：明确规定委托性：授权某一机构准用性：可援引其他规定8五、局限性1.漏洞问