刑事辩护实务中的八个问题

刑事辩护实务中的八个问题北京市中闻律师事务所张耀军律师一、关于律师会见1、会见的分类（1）羁押中的会见；（2）监视居住中的会见；（3）取保候审中的会见；2、羁押中的会见常识（1）法律依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。（2）一般会见的手续及期限辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。（3）需要审批许可的三类会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。（4）会见工作的主要内容辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。（5）会见豁免辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。3、会见中的实务技巧（1）会见的目的a、了解辅导：询问并还原案件基本事实；b、定性辅导：初步进行罪与非罪分析、罪名界定、重点事实提示；（帮助嫌疑人梳理事实、建立基本事实框架）c、法规辅导：进行法律咨询和解答，对于事实定性和量刑辅导；（告知相关涉案法律规定、避免询问误导，例如魏xx贩毒案）d、讯问辅导：有效应对非法取证和要求自证其罪等情形及掌握提审次数；（主要针对刑讯逼供和变相刑讯逼供、诱供、指供等非法取证行为）e、心理辅导：进行心理疏导、精神鼓励、正确面对、避免极端事件；（2）侦查阶段的“四时间点”会见a、第一次会见转移并确认辩护授权，签署授权书；了解是否具有特定身份；了解是否具有特殊疾病：聋哑人、传染病等；了解到案及相关情况：方式、手续、收押时间、首次询问等；了解涉嫌的罪名及询问次数及重点事实；了解具体案件事实、以及在案件事实中的身份、作用、地位等；实施辅导工作；（参加会见的目的）进行系统权利告知；核对并签署笔录；（作用、意义）（一）有权申请回避；（二）有权拒绝回答与本案无关的问题，不得强迫自证其罪；（三）有权申请人民检察院、人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除；（四）有权要求自行书写供述；（五）有权拒绝签名不予以补充、改正的笔录；（六）有权知悉用作证据的鉴定意见；（七）有权申请补充鉴定或重新鉴定；（八）有权申请变更、解除强制措施；（九）针对以下情况，有权申诉、控告：1.采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或变更的；2.应当退还取保候审保证金而不退还的；3.对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；4.应当解除查封、扣押、冻结而不解除的；5.办案人员贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。b、第二次会见：捕前会见公安机关侦办案件：刑事拘留后，要在三天内公安机关要向检察机关报捕，可延长至七天，案情复杂的，经上级的检察机关批准后，可延长到三十天；检察院自侦案件：《刑事诉讼法》第一百六十五条规定：人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。捕前会见的时机：要求检察院提审，关注检察院提审；捕前会见的目的：在七日内，就是否批捕发表律师意见；提请取保候审：关键在时机；C、第三次会见：捕后会见公安机关对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。（重大复杂案件、重刑案件省检批准再延两个月，特别重大复杂案件由全国人大常委会批准延期）重点核实定性事实、定性证据、有无法定或酌定情节；了解无罪或罪轻证据线索；了解提审次数、询问方向、询问重点、询问范围、询问人员等；启动羁押必要性审查程序，二次争取取保或监住；d、第四次会见会见的目的：在侦查终结前，发表律师意见第一百五十九条在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。听取嫌疑人意见；2、审查起诉阶段二次会见第一次会见：提示检察院讯问的环节及要点；就审查起诉意见书，会见听取被告人意见；就案件基本定性及案件走势与被告人沟通；第二次会见：就证据进行，询问、核实；就阅卷疑问，询问、核实；就调查取证或申请调查取证范围、线索与被告人沟通；就审查起诉律师意见，征求被告人意见；第一百七十条人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。3、审判阶段的二次会见第一次会见详细论证在案证据，梳理案件事实；讨论辩护方向、辩护方案、辩护策略；讨论是否申请非法证据排除问题；讨论是否申请重新鉴定问题；讨论是否申请证人出庭问题；讨论是否可能进行辩审协商的问题；第二次会见辅导被告人庭审程序；辅导被告人庭审发言技巧；辅导被告人如何依法质证；辅导被告人如何依法自辩；辅导被告人如何进行法庭配合；4、会见的风险防范（1）遵守看守所会见的规定；（2）不得诱导当事人翻供、串供、提供假证；（3）在会见笔录中详细记录会见过程及内容；（4）重大案件坚持双人会见；（5）恰当处理会见中存在的争议现象：录音、录像、拍照、出示案卷；（6）坚决拒绝当事人的违法或非法要求；（7）清醒界定律师身份和工作范围；（8）会见与律师费的问题（9）律师会见的责任豁免权（保密义务）（刑诉法第46条）和不被监听权（37条）5、会见中的注意事项（1）实习律师和律师助理不得单独会见；（2）相关工作人员如翻译人员，会见需办案机关批准；（3）三类会见（危害国家安全、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪），需侦查机关批准，持许可会见的书面通知书；（4）近亲属出具的授权书，需经嫌疑人确认，方为有效会见手续；（5）会见完毕需办理还押交接手续，否则不得离开会见室；（6）会见禁止事项：携带家属参与会见；帮助传递物品：信函、现金、食物、香烟；将电脑、手机交嫌疑人使用；使用录音录像设备摄录嫌疑人；威胁引诱嫌疑人作虚假供述；二、关于律师阅卷1、法律依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第四十七条辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的，人民法院应当提供方便，并保证必要的时间。复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。2、阅卷的三步骤：复制：复印、拍照、装订、编号；研读：阅读、分类整理、同类对比、制作笔录；论证：实体方面：进行事实分析、证据分析、证据与事实之间的印证分析；程序方面：违法情形、瑕疵情形、对实体影响性分析；3、阅卷的不同环节（1）审查起诉阶段分类审阅：证据卷：依照三步骤审阅；手续卷：重点查阅文书时间、出具机关、文书内容等是否存在违法的情形；重点关注法律文书与案件事实及证据之间的关联性和合法性；（2）补侦后的阅卷补侦的法律依据：人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。补侦的情形：实质补侦和技术性退补；补侦阅卷的次数：二次；重点查阅：检院的补侦提纲，和补侦后的内容对比；（3）二审的阅卷申请会见，取得合法授权；关注一审移卷和二审立案时间；提交委托手续，申请阅卷；注意查阅：侦查卷宗、一审诉讼卷宗；依照阅卷三步骤进行；（4）申诉阅卷法律依据：《最高人民法院办公厅关于案件当事人及其代理人查阅诉讼档案有关问题的复函》按照《人民法院档案管理办法》和《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》（法释[2002]39号）的规定，当事人也可以查阅刑事案件、行政案件和国家赔偿案件的正卷。刑事一审案件卷宗正卷包括：1、卷宗封面；2、卷内目录；3、审判流程信息管理；4、起诉状（自诉状）正本及附件；5、起诉书送达回；8、扣押物品清单；9、查封令、查封物品清单；10；13、调查笔录或调查取证材料；14、鉴定结论；1；32、备考表；33、证物袋；34、卷底；存在的问题拒绝阅卷：敏感案件、争议案件、年久案件；允许部分阅卷；《人民法院诉讼档案管理办法》案件辩护律师需要查阅已经归档的案卷，应通过该案件承办审判员办理。摘抄卷内材料，只能摘抄判决书、裁定书和有关结论性文件。如须摘抄其他材料，应经办公厅、室主任同意。对摘抄的材料，要进行审查、签章。不允许律师阅卷；4、阅卷的六个技巧审阅技巧：定时、定量、不间断阅卷，排除干扰；首先框架性、宏观阅卷，制作卷宗大纲，了解指控的证据体系；详细阅卷，应关注事实与事实的逻辑、证据与证据的衔接与印证；阅卷笔录：编制证据索引、制作关键事实对照表并标记出处、制作与定性相关证据图示结构论证表，对关键事实证据进行数据统计、制作初步辩护观点证据来源索引；阅卷重点方向：程序：审查管辖权、审查案件来源及到案经过、文书期限、文书出具机关等合法性；实体：罪与非罪的定性关键因素事实及证据；量刑事实与证据；法定酌定情节；分层审阅，重点审阅、核心突破，寻找两个方向：其一事实不清之处存疑之处、其二、证据链薄弱之处、不闭合之处；三、关于调查取证1、律师调查取证的必要性根据《刑事诉讼法》第四十九条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。据此证明公诉案件中，公诉人的举证责任仅限于有罪证据。由此引发两个问题，其一公诉机关是否据此就可以拒绝将关于无罪、罪轻的证据材料移送法院？其二、果真如此，那么就无罪、罪轻的举证责任由谁承担？也许这也正是，在一般的刑事案件中，法院或者辩护人在检方移送公诉案件中的证据，很少能够看到证明犯罪嫌疑人的无罪证据的原因，这也契合了检方的公诉职责：完成成功指控。提出这个问题，是因为目前刑事辩护领域的主流共识：基本不做调查取证。如此，则对于犯罪嫌疑人无罪或罪轻的举证责任就无人承担，如果仅就公诉人的证据体系进行辩护，希望实现“以及之矛，攻己之盾”的效果，十年前也许可能，对于当下公诉人素质普遍提高的情况下，几无可能，如此放弃举证责任的辩护，等于没有辩护。2、律师调查取证的法律依据第三十五条辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。第四十一条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。第四十条辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。第三十九条辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。3、调查取证的方式自行调查取证经证人同意；经检察院或法院许可、受害人同意；申请调查取证申请检察院或法院收集或调取：证人证言申请检察院或