20世纪的西方行政法治理论(一)

20世纪的西方行政法治理论(一)内容提要本文认为，与19世纪相比，20世纪的西方行政法治理论具有很大的变化，在哲学上是以矛盾的统一性为逻辑起点的，在法理学上是以服务与合作观念为指导思想的，目的在于强调阶级合作、维持社会秩序。上述理念集中体现在西方学者对行政主体与相对人权利义务关系的认识上。西方学者认为，行政主体与相对人间的关系是一种服务与合作关系，并确立了弱化行政强制、福利行政法、实质行政法治、程序行政法治和效率优先等法治观念。同时，行政主体与相对人关系的范围，无论在内容上还是在主体上都得到了拓展；并且，西方学者还将因分享公共利益而形成的关系、实施事实行为而形成的关系和实施民事行为而形成的关系，都纳入了行政主体与相对人关系的范围。行政法治从产生到现在不过两个世纪的时间。20世纪的行政法治理论与19世纪的行政法治理论相比，发生了很大的变化，具有很多特点，并且已在西方国家付诸实践。在20世纪即将过去，依法治国及行政法治已作为我国治国方略之际，从宏观上分析和探讨本世纪的西方行政法治理论的特色，有利于我们今天认识西方国家的行政法治，继承人类文明的发展成果，并窥探21世纪行政法治理论的发展趋势。一、行政法治的法理学思想19世纪是资产阶级夺取政权并巩固政权，发展资本主义的时期。在这一时期，资产阶级尚未摆脱封建专制统治阴影的笼罩，深感丧失自由和财产的恐惧。这就使得19世纪的行政法治不得不以启蒙思想家的“天赋人权”和“个人自由”理论为指导和基石。从哲学上说，19世纪的哲学思想与资产阶级革命时的哲学思想一样，强调了矛盾的斗争性。19世纪末20世纪初，在经济上，资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富，资本主义的生产方式已由自由竞争发展成为垄断经营。从此，人与人之间的交往日益频繁，社会关系更加复杂，社会的变化更加迅速，但个人的生存能力却受到了社会的严重制约。就业、教育、卫生、交通和环境等，都已成了严重的社会问题。在政治上，封建复辟的危险性已经消除，但无产阶级却已经成为一个有马克思主义指导的成熟的革命阶级，工人运动一浪高过一浪。资产阶级理论家认识到，对这种社会形势除了政府以外没有任何一个组织或个人能得以应付，政府的角色有必要重新塑造；在哲学上已不能再强调矛盾的斗争性而应强调矛盾的同一性，否则就不可能有政权的巩固和社会秩序的稳定。于是，以狄骥为代表的法学家承担起了批判和否定以“天赋人权”为指导思想的个人主义法治理论，创立适合垄断资本主义发展需要的“团体主义”法治理论的任务。在那个世纪之交，法国法学家狄骥提出了社会联带主义法学理论。狄骥认为，社会的基本问题是人的问题。“人是一种不能孤独生活并且必须和同类始终一起在社会中生活的实体”，1]在社会中必然与他人发生社会联系即社会联带关系。“无论如何，联带关系是一种永恒不变的事实，.......并且是一切社会集团不可排斥的组成要素”，是通过观察得来的并且任何只要去观察都能了解到的无需证明的事实。社会联带关系可以分为两种，即同求的社会联带关系和分工的社会联带关系。他指出：“人们有共同的需要，这种需要只能通过共同的生活来获得满足。人们为实现他们的共同需要而作出了一种相互的援助，而这种共同需要的实现是通过其共同事业而贡献自己同样的能力来完成的。这就构成社会生活的第一种要素，形成杜尔克姆所称的同求的联带关系或机械的联带关系。”也就是说，同求或机械的社会联带关系，是人们共同追求共同利益而结成的、共同协作的社会联系。“在另一方面，人们有不同的能力和不同的需要。他们通过一种交换的服务来保证这些需要的满足，每个人贡献出自己固有的能力来满足他人的需要，并由此从他人手中带来一种服务的报酬。这样便在人类社会中产生一种广泛的分工，这种分工主要是构成社会的团结。按照杜尔克姆的术语来说，这就是经常分工的联带关系或有机的联带关系。”2]也就是说，分工或有机的社会联带关系，是人们为了追求各自的利益而结成的、相互合作的社会联带关系。因此，社会联带关系是一种以人们的共同协作和相互合作为内容的，即以服务为内容的社会联系。他认为，从客观方面说人不可能离开这种社会联带关系，从主观方面说人也不会离开这种社会联带关系，因而能够在为大家谋取共同利益和满足他人利益的同时来取得自己的利益。他认为，法律规范是以这种社会联带关系为基础的，“立法者并不创造法律，只是确认法律”。3]社会联带关系中的服务，也就是法律上的义务。因此，实在的法律不可能是关于权利或权利义务的法律，而只能是关于为他人提供某种服务义务的法律。法律的禁止性规范，是要求对他人提供配合的义务性规定；命令性规范，则是要求对他人提供服务的义务性规定；法律不存在授权性规范。同时，法律对某人的禁止或命令，并不对他人构成一种权利；接受配合或服务，只不过是一种合法行为或不违反法律而已。4]“天赋人权”及其“主观权利”学说，只不过是既不能从神那里得到推论也不能用实证来说明的、博取欢笑的花言巧语，是应当清除的卢梭等人留下的个人主义和形而上学的祸害。因此，法律要求人们之间建立起一种共同服务和相互合作的信任关系，消除对立和猜忌。总之，狄骥的社会联带主义法学的基本精神，在于反对个人主义或个人自由，强调个人对社会的依赖性和责任，强调社会对个人的责任或义务，从而提倡人们之间的合作、号召阶级合作、稳定社会关系或利益关系。此后，这种社会联带主义法学理论，也被称为“团体主义”法理学思想。西方国家的文化是多元的，20世纪的西方法理学思想也是如此，如新自然法学、新分析实证主义法学、社会法学、社会哲理法学、新马克思主义法学、经济分析法学、新自由主义法学、制度法理学、存在主义法理学、符号学法学、现象学法学、行为主义法学、批判法学和统一法学等等。然而，从本体论上说，社会联带主义思想或团体主义思想却是法理学上的一种共识。在大陆法系国家，除了法国的波尔多学派外，还有德国和奥地利等国的学者提倡和宣传团体主义思想。德国纳粹法学家胡柏（E.R.Huber）认为，个人在社会生活中处于构成分子的地位即“同胞法律地位”。“同胞法律地位永远与团体有关，并受义务之拘束，且非依个人意志而产生，而是依团体意志所产生。唯有在合法的范围内，此‘同胞之法律地位’方才是充满生气、活力及意义的。”5]厄斯特.福斯多夫（ErnstForsthoff）认为，19世纪末以来，人们的“有效生活空间”日益扩大，但所拥有的“掌握空间”日益狭窄，“社会依赖性”日益增强，对利益的“取用”日益需要“协调”，因而“现代进步的思想，已是将个人主义思想由团体主义思想所取代，此乃不争之事实。”6]德国法学家郝克和奥地利法学家艾尔力许（EugenEhrlich又译“埃利希”）则倡立“利益法学”，认为社会是具有相互联崑系的各种人类联合的总和，社会的人们间在利益上具有联带关系，在身份上具有伙伴关系，在行动上具有信任与合作关系，法律只是这种社会关系的确认，社会联带关系是活的“法律”。7]在普通法系国家，团体主义思想也以这样或那样的形式被提了出来。在英国，狄骥的理论得到了当时改良主义者拉斯基的坚决拥护和大力宣传；当代学者米尔恩也认为，人们之间的关系是一种“伙伴关系”，“伙伴关系”的基础是相互合作、条件是互相信任。8]在美国，社会实证主义法学的主要代表人物庞德也接受了社会联带主义，认为“今后法学思想的道路”“似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”，合作是20世纪法律的文明观念。他说：“我们现在对合作所赋予的价值，是在上一世纪赋予自由的个人自我主张那种价值如此之高，以至在我们今天看来是极其荒谬的东西，而在当时看来却不算是”过高代价的情况下出现的。9]他认为，评判法律的标准就是法律保护社会联带关系，增进人们之间信任与合作的社会效果。10]康曼裘也在他的《美国精神》一书中提出了“社会法学即是实用主义。它并不把法律当作为保障个人权利与自由的盾牌，而把它用作满足社会需要的合作工具”的主张。并且，欧洲的利益法学和美国的实证主义法学，还提出了一个共同的主张，法律尽管是社会联带关系的确认，但却是僵死的、机械的和有漏洞的，因而就应按活的“法律”和法律的社会效果来灵活的执行和适用法律，最后所引用的法律条款仅仅是一种不可缺少的“文饰”，即行政主体和法院可以不按法律作出行政行为和判决，从而在西方国家形成了一场“自由法运动”。这种团体主义思想对20世纪的西方法治理论具有重要影响，为法国、意大利和英国的“工团主义”和德国的“领袖制”国家学说，以及20世纪的西方行政法治理论提供了逻辑基础。11]二、行政主体与相对人关系的性质性质或本质，是一事物区别于另一事物的固有特征或根本特征。行政主体与相对人关系，是一种行政法上的权利义务关系。它区别于道德或宗教关系的性质是法律关系，区别于民商法关系或私法关系的性质是单方面性。然而，一个时代区别于另一个时代的行政主体与相对人关系的性质，却是该时代的人们认识这种权利义务关系的根本观念或基本精神。以启蒙思想为理论基础的19世纪行政法治理论，尽管在大陆法系表现为“公共权力论”，在英美法系表现为“控权论”，但基本精神却是：政府与个人之间的关系是一种权力与服从的对抗关系。但是，以团体主义思想为理论基础的20世纪行政法治理论却认为，行政主体与相对人之间的关系，实质上是一种服务与合作的信任关系。狄骥认为，国家即统治者和被统治者的关系也是一种社会联带关系。社会联带关系中的主体并不享有任何主观权利，因而国家并没有什么公共权力。“我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的，而且这种所谓国家主权既不能以神权来说明，也不能用人民的意志来解释，因为前者是一种超自然的信仰，后者则是毫无根据、未经证明、也不可能的假设。”12]国家只具有强力，即在物质上、精神上、宗教上和数量上对它方的影响力或支配力。13]在法律上，这种强力并不是权力或权利，而只是运用来为弱者提供更多服务的义务或手段。国家的这种服务，也就是履行社会职务的活动。“完成职务，是统治阶级的义务，也是公务的目的”14]并且，国家的强力也只能用来为他人服务，因为国家必须为增强相互合作的社会联带关系而努力，只有当它依照体现社会联带关系的法律规则为他人提供服务时才是合法的强力。国家即统治者的强力虽然是一种服务，但被统治者并不能任意拒绝服务，而应当、并且也能够配合或协助统治者的服务。因为，凡属于人都“没有毫无动作而懒惰的权利，统治者可以干涉而使他工作，并且可以规定他工作。因为统治者就是在迫使他完成他的社会职务的义务。”15]国家强力也正是取得被统治者配合和合作的强制手段。“事实上这种最大的强力往往是，而且多半是被迫服从的较弱的人们甘愿接受的；这些较弱的人们往往认为他们自动地、恭顺地服从强者的命令是会有种种好处的。”16]配合或协助服务，就是被统治者基于社会联带关系而产生的义务。因此，国家与被统治者之间，行政主体与相对人之间的关系，是一种服务与合作的信任关系。他还认为，国家及其行政主体的服务是一种通过执行法律为公众提供的服务即公务，因而服务与合作关系就是一种公务关系；公务构成了行政法的基础，行政法将随着公务需要而变化；从此发生了行政法观念的世纪性伟大变革。17]狄骥的理论在西方国家具有广泛的影响。在大陆法系国家，除了以狄骥为代表的法国波尔多学派外，还有法国学者勒内.达维的宣传，德国法学家厄斯特.福斯多夫的论证。勒内.达维说，行政管理在组织上，涉及大批公务员之间的共同协作。在管理手段上，行政主体可以单方面作出行政行为，但“在福利国家时代，随着行政机构权力的加重和责任的增多以及行政机构的职能在性质上发生的真正变化，在国家、公民个人和企业之间产生了一种新型的关系。许多和社会福利有利害关系的工作，如果没有公民的协作和企业的联合是不可能完成的。”18]福斯多夫在1938年发表了《当成是服务主体的行政》一文，详细阐述了行政主体与相对人之间的服务与合作关系。他认为，个人的“社会依赖性”决定了行政主体的任务或职责是为相对人提供服务，即协调各种利益关系，提供“取用机