刑法类推解释如何得以进行

刑法类推解释如何得以进行——刑法演绎推理中的类推解释黄继坤2012-02-0111:07:05来源：《现代法学》2011年第5期关键词:类推解释；类推适用；罪刑法定；形式解释；实质解释内容提要:类推是重要的法学思维方法，罪刑法定允许类推解释，但是禁止作为法律漏洞填补方法的“类推适用”。类推解释以不法类型为指导，在三段论演绎推理的逻辑外壳下得以进行。类推解释的关键在于就问题案例与概念核心中的特例进行比较，衡量它们在语义、目的上的相同点的重要程度，作出等值评价或反对解释。类推解释有助于解决实践中争议很大的存疑案件。一、问题意识德国已故刑法学家亚图·考夫曼指出，类推一直是人类认识包括法律认识的重要思维方法，并非单纯的法律漏洞的填补方式。禁止解释是“立法者天真的纪念碑”，如果虽然容忍法律解释，也容忍扩张解释，但却禁止类推解释，则也是一种天真。对于可允许的解释与被禁止类推之间的实际界限完全是不可分的，这绝非只是一种高难度的区分，而是根本性质上二者无从区分。因为解释被限定为“可能的文义”时，其实就已经处于类推之中了{1}。他认为，“法是当为与存在的对应”，“立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适，法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适。但此种调适，此种同化，此种使当为与存在相对应须以如下为前提：有个能使理念或者说规范与事实当中取得一致的第三者，亦即，当为与存在之间的调和者，这个第三者就是“事物的本质”{1}103，在刑法中，“事物的本性”就是“不法类型”{1}109。黎宏教授也提出了与考夫曼相同观点，而且指出，“广义上讲，刑法适用的过程，就是一个寻找事实和刑法规范所规定的行为类型之间的相似性的类比或者说类推的过程。”“司法的过程，简化为一个逻辑过程而言，实际上就是法官的目光在大、小前提之间来回移动，寻找其二者之间的相似性，从而得出判决结论的类比过程。”{2}上述见解的核心思想在于：类推是不可能绝对禁止的法学思维方法，更不能沦为法律漏洞填补的角色；类推的过程是在“不法类型”的指导下，寻找规范与事实之间相似性的过程。笔者对此深表赞同。但是，在承认刑法适用过程中需要类推解释的基础上，需要把作为刑法解释方法的“类推解释”与罪刑法定原则所禁止的“类推适用”加以区别；更重要的是，需要在“不法类型”观念的指导下，就如何寻找事实与规范之间的“相似性”展开深层次讨论。后者就是本文的主旨所在。二、概念之厘清：作为解释方法的“类推解释”与作为填补法律漏洞的“类推适用”法律规范需要用语言文字表达。由于语言用语本身存在多义性、不确定性、历史变化性，因而刑法需要解释。更何况，法律规范的基本构成单位是法律概念，而法律概念除了数字这种单纯的描述性概念之外，都是规范性概念，若不解释，就无法将抽象的刑法规范适用于具体的生活事实。由于刑法概念无不体现价值判断，因而刑法解释就不可避免地受到刑法价值的限制。正义是刑法的基础性价值。所谓正义就是平等、公平，它要求相同的相同对待，不相同的不相同对待。但是，世上并没有完全一致的相同，也没有绝对的不相同，因此，刑法正义价值的内容需要进行利益上的衡量、目的上的考虑，此乃刑法的功利价值或称之为目的价值。目的价值表达的是主体的主观愿望，即使语言文字将规范的目的明确予以规定，仍然难免在规范目的认定上存在恣意与争议的现象。受到规范调整的人们会拷问：规范的目的是否正当，达到规范目的的手段是否适当。如果说规范的目的体现的是实质意义上的正义，那么辩证地看，实质意义上的正义也必须用形式上的正义加以制约，也即事先由立法者规定法律适用条件与法律效果，这就是法的安定性。在刑法上，就是罪刑法定主义。因此，如果说正义是刑法基础性价值，那么合目的性与法的安定性就是正义的扩展性价值，是正义的具体内容，而且，作为实质正义的“合目的性”与作为形式正义的“法的安定性”二者之间显然存在此消彼长的紧张关系。在解释刑法时，如何消减二者的冲突紧张关系，是个永恒的话题。“利益法学的奠基人菲利普·赫克形象地描述道：概念的核心、距离最近的词义、概念的延伸使我们逐渐认识了陌生的词。它好比黑暗中被月晕围绕的月亮。”{3}按照赫克的观点，概念存在三种区域，即概念核心、概念外围、概念之外，就一个法律概念而言，处于概念核心区域的对象或事实，显然为该概念所涵摄；然而，处于“月晕”区域（概念外围）的就不那么明显了，不过可以肯定的是在“月晕”之外（概念之外）是不存在被适用的事物或对象的。因此，对于需要解释的概念，显然存在明显适用的区域即概念核心与明显排除适用的区域即概念外围，“那些可清楚地被包摄在概念下的对象或案例，也就是所谓的‘肯定（积极）选项’，组成了概念核心。位于这个概念之外的，亦即那些明显不会落入这个概念的情形，则是‘否定（消极）选项’。概念外围，则是由‘中立（中性）选项’所组成；这些‘中立选项’，是指根据一般的概念界定或语言使用习惯，无法清楚确认是否应落入此概念下的情形。”{4}处于“月晕”区域的情形是否被包摄于该概念之下，必须通过解释加以决定，这正是解释学中争议最大之处。在刑法适用上，如果坚持形式主义的立场，强调罪刑法定形式的侧面而忽视罪刑法定实质的侧面，强调法的安定性而忽视法的合目的性，就会将大量处于“月晕”区域的情形排除在概念之外。在黑板上随手画的一个圆圈，孩子们有的说是“月亮”、有的说是“铁环”、“有的说是饼子”……；对于一个玻璃瓶，若不描述它是用来装“酒”、装“水”等这些用途的话，则这个玻璃瓶所存在的形式毫无意义可言。因此，刑法解释不能无视用语的规范目的，而依照规范目的作出的解释也必须受到用语本身形式上的约束，需要针对具体案情，在二者之间权衡、取舍。在刑法解释上，既然某个情形处于“月晕”区域，那么将这种情形涵摄于有待适用的“概念”或“规范”之下，不会违反罪刑法定主义，因为这个所谓的“月晕”区域其实处于“用语可能的含义”之中。真正的问题在于如何确定处于“月晕”这个模糊地带情形的性质到底更多地接近于概念核心还是更多地背离概念核心而向着概念之外伸展，因为无论是文理解释还是目的论解释，都有不能权衡“法的安定性”与“法的合目的性”得出更为妥当的结论的可能性。为了得出妥当的结论，必须采取“类比推理”即类推解释。具体而言，“我们把中立选项拿来和那些可清楚被包摄到法律中的案例（也就是肯定选项）相比，或者是以之来和那些明显不能包摄到法律中的案例（也就是否定选项）相比。用来比较相关案例的着眼点，就是法律的意义与目的。如果中立选项在此观点下和某个肯定选项相似，那么这就支持我们对于这个法律概念作出较宽松的解释，把中立选项也一起含括进来。相反，如果在这个观点下，中立选项是和否定选项相似，那么这就是一个支持缩减解释的论据，也就是我们应该将这个概念解释成不包含这个中立选项。”{4}如果刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，则需要扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义，此为扩张解释，例如，最高人民法院将《刑法》第341条中的“出售”解释为“包括以出卖和营利为目的的加工利用行为”就是扩大解释。如果刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，就需要限制字面含义，使其符合刑法的真实含义，此乃缩小解释，最高人民法院将《刑法》第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”即为此例。根据上述论断，可以将作为解释方法的类推与罪刑法定主义所禁止的类推区别开来。如果把概念适用于明显处于概念之外的事物或者对象，是罪刑法定主义所禁止的类推即类推适用，正如学界所指出的那样，所谓“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用。”{5}而中立选项居于概念“可能的语义”范围内，因此，罪刑法定主义并不反对通过类比解释的方法确立存有争议的中立选项是否为该概念所涵摄。罪刑法定主义禁止类推，乃禁止通过法官造法的方式填补法律漏洞。这条原则的根本含义在于，“司法无权通过造法的途径，创造—诸如为了平等之故—犯罪行为的新的事实构成。”{6}因此，只有通过创设新的不法类型才能纳入刑法规制的问题案件才真正存在法律漏洞，反之，凡是没有创设新的不法类型，而是能够通过解释的方法加以处理的所谓的“法律漏洞”，即使存在争议，也不是真正的法律漏洞。人们通常理解的“法律漏洞”不仅包括那些居于概念之外而不能归摄于不法类型以至于在法律里根本找不到解决办法的案件，而且包括由于被立法者看到过，或者未被立法者彻底看到过，以至于被认为在法律里难以找到解决办法的问题案件。但是，在法律解释中，探寻立法者的意思而不是法律自身存在的客观意义并不妥当，因此人们通常所理解的“法律漏洞”并非都是“真正的法律漏洞”。如果为了填补法律漏洞，把居于概念之外的事实或对象按照类似的不法类型处理的，属于实质上创设了新的不法类型，为罪刑法定主义所禁止。对此，张明楷教授指出，“罪刑法定原则所禁止的类推解释，是指解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪，但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。换言之，罪刑法定所禁止的类推解释，是指超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容，因而是制定新的刑法规范的一种方法。……概言之，所谓禁止类推解释，实际上禁止的是‘法无明文规定也处罚’的思维（观念）与做法。”{7}张教授所称的罪刑法定原则所禁止的类推解释其实就是本文所称的“类推适用”。在我国当前刑法学语境下，作为解释方法的类推与罪刑法定所禁止的类推适用还没有得到有效区分。只要看到刑法适用中类推解释的字眼，就自然联想到“罪刑法定禁止类推”这一铁则，如有学者针对考夫曼《类推与“事物的本质”—兼论类型理论》一书评述道：“类推与罪刑法定原则是直接对立的，而考夫曼竟然为类推张目，这是令人震惊的。”{8}之所以如此结论，就是因为学者们采取了不同的“类推解释”的概念。张明楷教授承认作为刑法解释方法的“类推”，但同时又提出存在“罪刑法定原则禁止的类推解释”，就是在不同的意义下使用了“类推解释”的概念。基于此，本文主张将作为刑法解释方法的“类推解释”与作为填补法律漏洞的“类推适用”加以区别。三、类推解释的重点在于“相同性”的判断在制定法中，法律适用的过程是形式上的三段论演绎推理过程，但是，形式上的三段论演绎推理得不出法律裁判结论。“一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已。虽然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的重要程度是微末的。关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提；(2)明确表述一个真实的小前提；以及(3)推出一个可靠的结论。”{9}三段论的有效性并不取决于逻辑形式，而是取决于推理的内容及大小前提的真实性，而这种真实性取决于作为小前提的法律事实如何归纳、决定于作为大前提的法律规范如何构建与解释。因此，就刑法适用而言，就是要(1)识别一个有可能适用的不法类型及法律后果作为大前提；(2)认定问题案件的具体事实，即小前提；(3)判断小前提与大前提之间的“相同性”的重要程度，并得出结论。在刑事司法过程中，司法者或法律人会基于因为长期训练而取得的法感情对需要解决的问题案件进行事实归纳而形成可能适用某一不法类型的预判，然后在可能适用的不法类型的观念指导下，寻找问题案件与不法类型之间的“相同性”，这种相同性的判断过程就是构成要件符合性的积极判断与是否存在违法性、有责性阻却事由的消极判断过程。如果这种相同性能够得到确认，则作出适用作为大前提的不法类型及其法律后果的规定，并作出裁判。如果不能形成这种“相同性”判断，则作出不适用大前提的“反对推论”，并重新寻找可能适用的刑法规范。因此，刑法适用过程，就是“目光在规范与事实之间往返流转的过程”{10}。这个被称之为“诠释学循环”的过程其实是在三段论的演绎推理的逻辑学外壳下进行的“类推解释”过程，考夫曼、黎宏教授认为，“不法类型”就是类推中的“中点”，亦即比较的标准。不过，问题案件与“不法类型”之间的相同性究竟该如何得以确认呢？因为问题案件是现实发生的具体事实，而“不法类型”是抽象的观念形象，现实与观念、具体