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1刑法解释如何适用关键词:刑法解释;规范;类型;涵摄;比较内容提要:传统的刑法适用机制，被理解为三段论式的逻辑涵摄。然而，这只是看到了法律适用过程的最后环节，而使得涵摄之外或之前的一切思维程序都陷入迷雾。事实上，刑法适用的核心主要不在于概念式的涵摄，而在于归类式的比较。在这一比较性的操作中隐含着某种新的解释方法—“合类型性解释”。在基本思路上，这种解释方法要求：对规范意义的探寻，必须回溯到“作为规范基础之类型”，对超出类型轮廓的行为，则应予以排除。质言之，刑法解释需以“类型”为指导观念;在具体的操作路径上，这种解释方法是沿着典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程而展开，是一种通过个案比较而使规范之内涵逐步精确化的方法。通过个案的不断积累，我们可以逐步摸索出规范的意义范围与边界所在，从而掌握类型的基本轮廓;在与其它解释方法的关系上，它与文义的、体系的、历史的、目的论的解释均存在一定差别，因而值得作为某种新的解释方法来认真对待。法的现实化过程，必须经历“法理念→法规范→法判决”这一演进轨迹。如果说立法是从法理念到法规范的现实化过程;那么，司法就是从法规范到法判决的现实化过程。而如果说刑事立法是法律理念与预想的生活事实的相互调和，从而形成刑法规范;那么，刑事司法则是刑法规范与当下案件事实的相互对接，从而形成刑事判决。[1]在本文中，我们将首先看到一种对司法机制的重新理解。在概念法学的思维中，立法中的概念不仅是对生活事实的恰当把握，而且在逻辑上绝对自足和周延。如此一来，刑事司法的过程，仅仅是将具体的案件事实涵摄于概念之下，仅仅是“制定法的精确复写”。然而，这种设想显然过于天真了。三段论演绎仅仅是作出判决的最后一个环节—一2种形式上的、逻辑上的正当性需要。在这之前，实际上饱含着规范的解释、续造与发现;饱含着事实的包装、裁剪与格式化。司法过程的核心，主要不在于一种概念式的涵摄，而在于一种归类式的比较。此种比较既是规范与事实间的“目光往返”，更是类型与素材间的交互开放。在上述的思考方向上，我们可以发展出一种新的解释路径。此种解释路径，与萨维尼(F.C.v.Sav-igny)以来的传统解释方法如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等均存在一定差别，可称之为“合类型性解释”。从积极侧面而言，这种解释方法要求对规范意义的探询必须回溯到“作为规范基础之类型”;从消极侧面而言，则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之，刑法解释必须以“类型”为指导观念。在本文中，我关注的主要问题是：此种解释方法的基本思路为何?正当性基础何在?它在具体操作上应如何开展?怎样理解它与传统的解释方法之间复杂而又微妙的关系?在对这些问题的分析中，我得出的基本结论是：“合类型性解释”的确揭示了某种新的解释方向与可能，因而值得作为一种独特的解释方法认真对待。一、刑法适用机制的重新阐释：“类型”与“事实”的交互开放(一)三段论：刑法适用的传统思维传统的(刑)法适用机制，一般被理解为一种三段论式的逻辑操作模式。[2]在这一模式中，一个制定法上的法律规范构成“大前提”，某具体的案件事实被视为一个事例，将这一事例归属于法定构成要件之下的过程，则是“小前提”，大小前提相对应便能得出结论：对此案件事实应该赋予该法条所规定的法效果。这一模式，可用更为直观的图式表达如下：T→R(意指：对于T的每个实例均赋予法效果R)3S=T(意指：S符合T,S为T的一个事例)S→R(意指：对于S赋予法效果R)上述的描述仅仅是针对最简单的情形而言。如果出现想象竞合或是法条竞合的情况，一个案件事实就可能同时符合两个(或两个以上的)构成要件。这些构成要件彼此相异，但并不能同时适用。法官只能根据相关的竞合理论进行选择性适用。这种情形可描述如下：T1→R1T2→R2S=T1orS=T2S→R1S→R2而如果在数罪并罚的情况下，一个案件可能同时符合两个(或两个以上的)构成要件，这些构成要件彼此相异却应当并用。然而，需要注意的是，这里表面上是同一案件，实际上却包含了可以纳入不同规范予以评价的数个事实，因而本质上只是三段论的叠加适用。这种情形可描述如下：T1→R1T2→R2S1=T1andS2=T2S1→R1S2→R2(二)涵摄之难题：前提如何形成从表面观察，此种三段论模式逻辑清楚且方便实用，但实际情形却并非如此简单。最为棘手的难题乃在于：如何正确地形成前提，尤其是小前提。一方面，如何确定大前提?这里面主要有如下4问题：其一，“大前提”并不是预先地、清楚地给出，而是需要法官去寻找。法官必须在法条的汪洋大海中锁定相关条文。此时，由于个人素养、经验以及对案件的理解差异，法官寻找到的具体规范及其范围可能有很大差别。其二，“大前提”需要综合判断。换言之，大前提并非由刑法整体性地提供给法官，而是需要法官在分散、零碎的规范中去捕捉和整合。在此过程中，难以担保每个法官都能以最完满的方式来整合这些前提。其三，“大前提”可能存在疏漏。大前提并非一定完整地包含在法规范之中，它可能需要法官在立法之外寻求超规范的渊源，进行补充判断。由于这些超规范的渊源不具有实定法的形态，因而难免在理解上产生分歧。其四，“大前提”可能交叉、重叠甚至相互矛盾。在立法中，大量存在着法规竞合的情况。此时，法官只能根据竞合的法理进行选择性适用。如果案件事实可以对应不同的规范前提，而这些规范在法律定性、效果规定上存在矛盾，就可能更加棘手。上述问题的提出，意味着“大前提”的形成绝非如此轻易，而是一个蕴含着寻觅、整合、填补、筛选、决断等操作在内的复杂流程。另一方面，更为关键的，小前提如何形成?通常来说，传统的三段论思维是将小前提的形成视为一种涵摄的过程。这一过程的核心，乃是一种形式逻辑的推演。其基本模式为：T由要素A、B、C、D而被穷尽地界定;S具有A、B、C、D等要素;因此，S是T的一个事例。可以看出，这是一种典型的概念式涵摄。逻辑学上将此种涵摄操作理解为，将某一对象划归入特定概念之下的过程。从事这一操作，首先必须对该概念进行界定，将决定其性质的重要特征予以明确列举，然后确定，该概念的所有特征在对象中完全重现。然而，在这一看似简单的涵摄操作中，却可能会遭遇意想不到的困难：其一，要形成涵摄，必须以所有要素都可以被穷尽地定义为前提。换言之，只有在立法者可以描绘A至D的所有要素，并以此种概念式的方法对T加以界定时，才能将案件事实以涵摄的方式归于T之下。然而，这种概念式的界定并非总是可能。对于类型、需填补的评价标准等，根本无法做5这种定义，而只能通过不完全的特征描述、指导观点的提示、具体事例的列举，来描绘其轮廓。即使是那些貌似严谨的“概念”，细究起来，也完全可能存在特征上的残缺，远未达到看起来的周延与细致。其二，要形成涵摄，必须以法律规范或构成要件的意义清晰为前提。然而，实际情形并非总是如此。不但构成要件的特征可能残缺不全，而且其意义经常模糊难辨。这主要是因为，构成要件要依靠语言来描述。除了符号性的语言(如数字语言)之外，其它语言难以达到绝对的明确与清晰，而毋宁带有多义性、流动性、活泼型的特点。由此，法律规定指示我们的其实仅仅是某种意义的“域”，而非某个固定的“点”。构成要件常常需要通过解释，其意义才可能真正显现。一种逻辑的涵摄，无论如何也不能说明这一解释的过程。其三，事实如果不经过必要的加工，就无法被构成要件所涵摄。仔细审视就会发现，不是案件的原始事实被涵摄，被涵摄的毋宁是经过加工的事实。任何构成要件都是以具有刑法意义的重要特征为基础而形成，而裸的案件事实则可能涉及到更为广阔的行动背景、社会关联与复杂成因。如果不对这些纷繁芜杂的生活事实进行挑选、过滤、裁剪和组合，它们就不可能转化为法律意义上的事实—“构成事实”，就不可能真正与刑法规范形成对接。如果不在规范主义的观点下对事实予以格式化，就不可能进行涵摄。其四，要形成涵摄，必须以规范前提与事实的完全一致为前提。在涵摄的逻辑中，如果事实能充分地、逐一地具备概念特征，就能够被概念所涵摄。此时，两者即被视为“同一”。反之，如果对象在任一特征上不能充分满足，就不能被概念所涵摄，两者即被视为“相异”。然而，实践理性反复地表明，“完全的同一”在这个世界上是难以获得的。在那些典型的、无疑地可被涵摄的案件中，事实是如此接近规范之核心，以至于乍看来它们就是“同一的”，而事实上，我们只是将某种6“极端的类似”无意识地视为“同一”。与这些典型案件相比，更为常见的则是非典型的、以不同程度偏离于规范核心的案件。对它们而言，涵摄式的逻辑将陷入失灵，我们只能以某种近似的方式将案件事实归人特定规范之下。于此，恩基希(K.Engisch)持有不同看法。[3]他认为，涵摄的特征并不在于案件事实的特征与概念的要素相同，毋宁在于待决案件与之前经裁判的案件相同。他将此称为“固有的涵摄”。然而，Engisch忘了，即使是在个案之中进行比较，也不可能有完全的等同。而只是说，在一定的价值观点之下，将待决案件事实与那些典型事实相似地看待罢了。其五，规范与事实的对接绝非简单地推论，而是隐含着价值判断甚至是决断。拉德布鲁赫(G.Rad-bruch)曾经说到：在法律中，“到处都是评价在做决定”。[4]这的确指出了被涵摄所遮蔽的某些思维过程。应当承认，在大多数非典型的案例中，法官都不可能仅根据规范确定的特征来推论，而是需要以如下操作取代涵摄：依据相关的比较点，将待决案件与那些典型的、无疑可以被涵摄的案件相似处理。在此过程中，不仅比较点的获得需要决断，而且所谓的“相似处理”也无非是一种价值判断。通过将待决案件与典型案件相似处理，待决案件就被归人了特定规范的适用范围之下。总之，传统的法学方法论，只看到了法律适用过程的最后环节—涵摄，而使得在涵摄之外或之前的一切思维过程都陷入迷雾。由于这些思维并未被清晰地加以反思，使得司法操作常常在混沌中进行，并总是生硬地、跳跃式地、糊里糊涂地便涵摄成功。法律适用的过程不能被过度地简化为涵摄，相反，我们应扩大对这一问题的难题意识，并妥善清理在该过程中并非以形式逻辑所进行的所有操作。它们至少包括：规范前提的寻找、整合、填补与筛选;规范意义的解释与探寻;案件事实的加工与纯化;案例间的权衡比较。更毋论那些超越立法的利益衡量、漏洞填补或法的续造。而所有上述操作的基本指向都是—将当下案件以某种近似的方式归人特定的规范类型之下。当然，对这些复杂的思维过程的揭示，并不是要完全否定涵摄。毕竟，涵摄不但对一些典型个案仍有使用之余地，7而且对其它案件而言，即使在进行了解释、续造等工作之后，也仍需以涵摄的方式来进行终结性地包装，以使其司法操作获得正当化的外观。(三)归类式操作：类型与事实的交互开放通过上面的分析我们已经明了：法的适用绝非简单的三段论演绎。在某种形式逻辑之下，还隐藏着诸多复杂而微妙的操作。这可谓当下法学方法论上的共识。以下，我试图循着三段论的逻辑顺序，启用类型思维的视角，对这一适用过程予以重新阐释和说明：首先，大前提并非预先给定的，它需要法官去寻找。然而，面对法条的汪洋大海，法官如何能在有限的时间内迅速锁定相关法条?这一寻找乃建立在如下基础之上：法官对案件事实的可能的刑法意义的洞察与把握。只有具备了此点，此种“找法”之操作方有可能成功。所谓大前提的寻找，其实就是一个“事实向着类型开放”的过程。其核心在于，法官凭借其对案件事实的可能的刑法意义的把握，去探索和追寻其规范前提。这在实质上是去寻找一个与既定素材可能匹配的类型的过程，是一个案件事实让关联类型“显身”的过程，是一个对案件事实的类型轮廓和规范意义的洞察过程。与这一过程相伴随，规范前提还可能需要整合与填补。这不得不让人联想起“类型补充”的操作。类型补充乃是试图去还原一个完整的类型轮廓。这一还原的过程，就是在“整体形象”的指导下，在类型要素彼此之间的意义关联下，去拾回该类型应该具备、但却在具体规范上无从规定的、残缺的要素。这是一种类型要素的回归过程。其次，小前提的形成机制则更为复杂。它要将找出的可能匹配之“类型”，与待决的案件事实进行更为细致的权衡与比较。这一反复衡量、比较的过程显现为