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第八章国际商事仲裁第一节国际商事争议解决概述第二节国际商事仲裁第一节国际商事争议解决概述一、国际商事争议的解决方法二、国际商事争议的特点三、国际商事争议解决的法律适用一、国际商事争议的解决方法（一）协商（二）调解（三）诉讼（四）仲裁（一）协商协商是指争议当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律和合同规定，直接进行磋商，自行达成口头或书面协议，从而解决争议的一种方式。（二）调解调解是指当事人自愿将争议提交第三人（调解人），并在第三人的主持和促使下达成和解协议，从而解决争议的一种方式。（三）诉讼“诉讼”一词，在外国有多种词语表达方式，如拉丁文的processus，英文的process、procedure、proceedings、suit、lawsuit，德文的prozess等，其最初的含义是发展和向前推进的意思，用在法律上，也就是指一个案件的发展过程。近现代意义上的诉讼，特指在法院主持下按照法定程序审理案件的过程。在汉语中，“诉讼”一词最初并不连用，《说文解字》认为：“诉，告也”；“讼，争也。……以手曰争，以言曰讼”，“讼”也是《周易》中的一卦，此卦为上乾（天）下坎（水），中国的基本地势为西北高东南低，有“大江东去”之说，而日月星辰的天象却是东升西去，“坎（水）”与“乾（天）”运行方向相反，故“讼”卦用下坎（水）上乾（天）来表示。从字面上看，“诉”﹦“言”＋“斥”，可以指提出或发出排斥对方的言论，即控诉、告发、控告对方；“讼”﹦“言”＋“公”，可以指将彼此间各执一理而相持不下的争辩、纠纷等提交公共权力机构，以求在公共权力机构就彼此间争辩、纠纷等的是非曲直，并得到公平、公正的裁断，而“言”则是诉讼各方对所争辩事物所作的语言文字表达。其主要特征有以下四点：（1）诉讼是一种有效的“公力救济”方式（2）诉讼是一套法定的程序（3）诉讼是一个运作过程（4）诉讼基本上是一种三元结构系统（四）仲裁仲裁指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。二、国际商事争议的特点1、国际商事争议是含有涉外因素的国际性争议2、国际商事争议属于国际私法争议范畴3、国际商事争议解决方式多元化三、国际商事争议解决的法律适用在国际商事交易中,一个合同可能具有多种联结因素,因而涉及到若干不同国家的法律。如果合同在某方面出现了纠纷,而有关国家的法律就该纠纷的解决有不同的规定,那么到底应该适用哪一个国家的法律来处理争议?对此,有客观论与主观论两种不同观点。客观论认为，合同的准据法就是那个在客观上最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律,例如,德国法学家萨维尼认为,最适合于合同的法律是合同的履行地法。而另一个德国学者巴尔则认为,债务人的住所地法是最适合于合同的法律。主观论则认为，合同的准据法首先是当事人协议选择适用于合同的法律，只有在当事人既无明示的选择,又不能依情况推定其想选择的法律时,才是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。这就是意思自治原则。目前,各国在处理国际合同的法律适用时,主要采用这一原则。广义的合同准据法是指解决涉及合同的所有法律适用问题的法律；狭义的合同准据法是直接确定合同当事人的权利与义务的法律，主要用于解决合同的成立、内容、效力以及履行和解释问题。三、国际商事争议解决的法律适用（一）“意思自治”原则（二）当事人未作法律选择时合同准据法的确定（一）“意思自治”原则1、“意思自治”原则的含义2、当事人协议选择法律的方式、时间和范围①选择法律的方式②选择法律的时间③选择法律的范围3、“意思自治”原则的限制1、“意思自治”原则的含义“意思自治”原则最初出自法国法学家杜摩兰的《巴黎习惯法评述》一书。在该书中,杜摩兰提倡统一法国各地的法律,并且提出在合同关系中,应该把当事人双方都愿意让自己的合同受其支配的那个习惯法适用于合同,来决定合同的成立和效力问题；而在当事人未直接表明适用何种习惯法时,法院也应推定其默示的意向。由于意思自治原则与资产阶级民法中契约自由原则相吻合,反映了资本主义商品经济发展的客观需要,因此它得以为许多国家的立法和司法实践所广泛采纳,成为确定合同准据法的最普遍原则。意思自治原则的优点主要有两方面:首先,有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性；其次,在处理合同争议案件时,它可以使受案法院减少或避免为解决复杂的国内、国外法律冲突问题而产生的麻烦,有利于争议的迅速解决。2、当事人协议选择法律的方式、时间和范围①选择法律的方式②选择法律的时间③选择法律的范围①选择法律的方式当事人选择法律的方式有两种：明示选择和默示选择。明示选择是指合同双方当事人以某种特定的方式，明确表示合同适用的法律。最通行的方法是在合同中列入“法律适用条款”或“选择法律条款”。默示选择是指在合同中没有规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意该合同适用某一特定法律。②选择法律的时间合同当事人是否只有在合同订立时可以选择法律？如果当事人并未在订立合同时作出法律选择，在合同争议发生后是否有权进行法律选择？对于这一问题，各国法律规定及司法实践都不大一致。如：意大利不允许再选择准据法；而德国、法国、中国，及《罗马公约》、《海牙公约》等则允许事后选择。③选择法律的范围当事人协议选择的法律，许多国家和国际条约都认为只应选择法律所属国家的实体法，而不包括冲突法。冲突法是指解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律制度，是协助一国法院处理含有涉外因素民商事案件的一系列规则，主要包括管辖权的确立、法律规则的选择以及外国法院判决或外国仲裁裁决的承认与执行等内容。3、“意思自治”原则的限制（1）只能限于任意性法律的范围（2）“公共秩序保留”的限制（3）不得选择与合同毫无实际联系的法律（二）当事人未作法律选择时合同准据法的确定当事人对合同的法律适用既无明示选择，也不能根据具体情况加以推定时，合同的准据法如何确定？国际上主要有两种做法：一是根据“客观标志”原则，一是根据“最密切联系”原则。1、“客观标志”原则2、“最密切联系”原则1、“客观标志”原则“客观标志”原则是指合同准据法中与合同有一定场所联系的国家法律。在各国的立法和司法实践中，常用与合同有关的客观标志有：合同缔结地、合同履行地、当事人国籍、债务人住所地，不动产所在地等。2、“最密切联系”原则最密切联系原则，也叫最强联系原则、重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。第二节国际商事仲裁一、国际商事仲裁的概念和特点二、国际商事仲裁协议三、国际商事仲裁机构与仲裁规则四、国际商事仲裁裁决的承认和执行五、中国国际经济贸易仲裁委员会及其仲裁规则一、国际商事仲裁的概念和特点（一）国际商事仲裁的概念国际商事仲裁是具有国际因素或涉外因素的仲裁，在理论和实践上，国际上对何谓“国际”和“商事”尚无统一的概念。仲裁又称“公断”，是指双方当事人在争议发生前或发生后达成协议，自愿将纠纷交给他们共同选定的第三者居中评判是非，由该第三者依据法律或公平原则作出对双方当事人均有约束力的裁决的一种解决争议的方式。一、国际商事仲裁的概念和特点（二）国际商事仲裁的特点1、国际性2、自愿性3、民间性4、专业性5、保密性6、中立性7、准司法性8、终局性二、国际商事仲裁协议（一）国际商事仲裁协议的概念（二）国际商事仲裁协议的形式（三）国际商事仲裁协议的效力（四）国际商事仲裁协议的主要内容（一）国际商事仲裁协议的概念国际商事仲裁协议，是国际商事交往中的双方当事人自愿把他们之间已经发生或者将来可能发生的财产性权益争议提交仲裁解决的协议。当然，只有满足相应的主体要件（意思表示与行为能力）和客体要件（形式要件与内容要求），方能获得预期的效力。（二）国际商事仲裁协议的形式1、仲裁条款2、仲裁协议书（三）国际商事仲裁协议的效力1、对于双方当事人的约束力2、对于仲裁庭或仲裁机构的效力3、排除了法院的管辖权4、是进行有关的仲裁程序的依据5、是承认和执行仲裁裁决的依据（四）仲裁条款的主要内容1、仲裁地点2、仲裁机构3、仲裁程序规则4、仲裁裁决的效力三、国际商事仲裁机构与仲裁规则（一）国际商事仲裁机构的种类（二）国际商事仲裁机构和仲裁规则（一）国际商事仲裁机构的种类1、临时仲裁机构2、常设仲裁机构1、临时仲裁机构临时仲裁机构是指直接由双方当事人指定的仲裁员自行组成的仲裁庭。仲裁庭处现完毕案件即自动解散。在此种仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人保持完全的控制。他们可以决定仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，也决定仲裁地点和仲裁程序的进行。2、常设仲裁机构常设仲裁机构是固定性的组织，制定有自己的组织章程和仲裁规则，而且设有自己的办事机构和行政管理制度。一般都有供选用的仲裁员名单。（二）国际商事仲裁机构和仲裁规则1、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》2、国际商会仲裁院及其仲裁规则3、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院及其规则4、英国伦敦国际仲裁院及其规则5、美国仲裁协会及其规则1、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》联合国国际贸易法委员会（贸易法委员会）英文缩写为UNCITRAL于1966年由大会设立，中国是其成员国之一。大会在设立贸易法委员会时承认，各国的国际贸易法律存在差异，给贸易流通造成了障碍，因此，大会把贸易法委员会视作联合国可籍此对减少或消除这些障碍发挥更积极作用的工具。该委员会有助于协调及统一国际贸易法，集中处理四个主要的国际贸易范畴：货品销售、付款、商业仲裁及有关货运的法例。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRALArbitrationRules）于1976年4月26日由联合国第31次大会正式通过。规则对各国并不具有普遍的约束力，仅供合同双方当事人自愿以书面方式约定。当事人约定采用其仲裁条款时，可作如下规定：“由本合同发生的或与本合同有关的任何争议、争端或请求，或有关本合同的违约、终止或失败，应按照目前有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则予以解决。”联合国国际贸易法委员会仲裁规则虽然供临时仲裁时使用，但当事人也可在书面协议中指定一个常设仲裁机构，委员会负责关于仲裁的行政管理工作。1、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》规定仲裁员人数为一人或三人。当事人事先如无约定，事后不同意由一人进行仲裁的，则应任命三名仲裁员，不论由一人担任独任仲裁员，或由三人组成仲裁庭，如果当事人双方对其人选不能达成协议时，可由双方指定一个“有任命权”的机构，代为指定仲裁员。有任命权的机构，可以在仲裁协议中规定，也可以在争议发生之后指定。如果当事人双方对此还不能达成协议，则任何一方当事人可请求海牙常设仲裁法院秘书长指定一个有任命权的机构。有任命权的仲裁机构可能是某个仲裁组织或商业团体，也可能是某个人。有任命权的机构在作出任命独任仲裁员时，最好任命与双方当事人国籍不同的仲裁员。如由三名仲裁员组成仲裁庭的，当一方当事人指定一名仲裁员后，而另一方当事人不按时指定第二名仲裁员时，第一方当事人可以请求有任命权的机构指定第二名仲裁员。如果这两名仲裁员对选定首席仲裁员达不成协议时，由有任命权的机构指定，首席仲裁员的国籍应与双方当事人的国籍不同。2、国际商会仲裁院及其仲裁规则在国际商事仲裁领域,ICC是最具影响的仲裁机构。其成立于1923年,属于国际商会的一部分。国际商会本身于1919年成立于法国巴黎,其目的是为了促进国际商事活动的进行。它是一个国家间的商会,现有国家会员60多个。其仲裁院的成立也是延续其促进和维护国际商事活动的目的。国际商事仲裁院总部和其秘书局设在法国巴黎,与任何国家没有关系,尽管它是根据法国法律设立。国际商会仲裁院的委员来自40多个国家,他们都具有法律背景和国际商事法律及争议解决的专业经验。国际商会的仲裁员来自世界各个国家,其仲裁的一个主要特点是可以