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第三章中国传统法律文化的核心：礼法结合法律儒家化（礼法结合），是中国传统法律形成发展中最重要的特点。上编：传统法律儒家化的四阶段：•西周——中国传统法律儒家化的最早溯源：周公制礼•西汉——中国传统法律儒家化的开端•魏晋南北朝——中国传统法律儒家化的发展•隋唐——中国传统法律儒家化的成熟下编：中国传统法律儒家化的影响第一节西周——中国传统法律儒家化的最早溯源：周公制礼中国法律起源于“礼”和“刑”•1、礼•从字面上讲，指的是一种器具。后引申为一种礼节仪式；•来源于求神祈福的祭祀活动；•2、刑•“刑始于兵”、“兵狱同制”礼的制定：“周公制礼作乐”•周公以周族原有的习惯法为基础，结合现实需要，吸收夏商礼中的有用部分，制定了一套完备而严谨的典章制度和礼节仪式。•周公：姓姬名旦，是周文王第四子，武王的弟弟，我国古代著名的政治家，曾两次辅佐周武王东伐纣王，并制作礼乐，天下大治。因其采邑在周，爵为上公，故称周公。•“握发吐哺”•平定三叔之乱•制礼作乐。•确立嫡长子继承制“礼”的内容•旨在维护“宗法等级名分”的一系列精神原则和言行规范的总称。•精神原则：“亲亲”、“尊尊”礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称也。——《礼记》•亲亲•亲亲故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗庙严，宗庙严故重社稷，重社稷故爱百姓，爱百姓故刑罚中，刑罚中故庶民安。——《礼记·大传》礼的具体形式•可分为：“五礼”、“六礼”、“九礼”五礼——吉（祭祀之礼）嘉（冠婚之礼）宾（迎宾之礼）军（行军作战之礼）凶（丧葬之礼）礼的性质•礼是一种习惯性规范，是一种内涵广泛的以法律性质的规范为主体的综合性行为准则；不完全等同于法律。•礼的内容到后世被分化，有的变成社会道德，有的成为社会礼俗习惯，有的成为国家礼仪，有的成为国家法律；礼的作用•1、保护统治阶级利益，调整人们之间的社会关系与法律关系，维护严格的宗法等级秩序。礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。——《左传隐公十一年》•2、预防犯罪。夫礼，禁乱之所由生，犹坊止水之所自来也。故以旧坊为无所用而坏之者，必有水败。——《礼记·经解》礼与刑的关系辨析•礼和刑都是奴隶制法律体系的重要组成部分。•1、相同之处：①本质是相同的：对人们行为的态度相同“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”。②两者相互依存，缺一不可。•2、不同之处①作用不同：“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”——(西汉)贾谊②适用原则不同：“礼不下庶人”：礼主要调整贵族的活动；不同阶层的人适用不同的礼。“刑不上大夫”：刑主要对付平民百姓的；不同等级的人同罪异罚。第二节西汉——中国传统法律儒家化的开端一、战国时期“儒家”与“法家”之间的争鸣•春秋战国时期是中国历史上的大变革时期在政治方面，周王室衰微，大国争霸，宗法制遭破坏，“征伐自诸侯出”，在经济方面，出现了封建的生产关系，形成了地主阶级和农民阶级，出现了独立经营的手工业者和商人。在思想文化方面，出现了各种学派，形成了百家争鸣的局面。•儒家：维护西周宗法礼治；•墨家：平民意识的代表；•道家：对传统礼治的失望对法家的鄙夷；•法家：代表新兴地主阶级利益。•儒家分为：先秦儒家：孔子、孟子封建正统儒家（秦汉后）：董仲舒、周敦颐、陈颐、朱熹等。儒家的法律思想•一、孔孟的法律思想•“礼治”、“德治”、“人治”•二、荀子的法律思想•性恶论•隆礼重法•人治论法家的法律思想•一、商鞅•对法律的看法•对法治的看法•刑无等级、以刑去刑•二、韩非•以法治国•以法为本•法、术、势相结合二、秦朝灭亡反映出法家思想在封建王朝治理实践中的失败•法家思想是一种实践性极强的国家主义和功利主义的国家政治哲学与谋略体系。法家学说的实践性有利于君主权力的增长和国家力量的强化，但都是建立在武力和强权之上，而对文化却是忽略的。法家思想不适合作为一个新兴统一王朝的指导思想。•其后的儒家思想弥补了这一缺陷，使中国的封建社会得以长久的延续发展。三、汉朝初年“无为而治”•《约法三章》•前206年，刘邦与民约法三章“杀人者死，伤人及盗抵罪”。四、汉武帝独尊儒术•汉武帝时期法制指导思想从“崇尚黄老”到“独尊儒术”天下既定，民亡盖臧，自天子不能具醇驷，而将相或乘牛车。——《汉书·食货志》京师之钱累巨万，贯朽而不可校；太仓之粟陈陈相因，充溢露于外，至腐败不可食。——《史记·平准书》•董仲舒其人•董仲舒的儒家学说以阴阳五行学说为基础，提出“君权神授”、“德主刑辅”思想。⑴在政治上，要求实行君主集权制受命之君，天意之所予也。故号为天子者，宜视天如父，事天以孝道也。——《春秋繁露·为人者天》⑵在思想上，要求“独尊儒术、罢黜百家”诸不在六艺之科，孔子之术者，皆绝其道，勿使并进。——《汉书·董仲舒传》⑶在法律上，要求“大德小刑”、“德主刑辅”阴者，阳之助也；刑者，德之辅也。——《春秋繁露·大辩》•董仲舒的儒家学说是一种新儒学。儒法两家至西汉经过董仲舒最终完成了合流。•“德主刑辅”实质上是外儒内法，形儒实法。西汉时期法律开始儒家化的具体体现：•司法实践中的儒家化•立法过程中的儒家化•具体部门中法的儒家化（一）司法实践中的儒家化•春秋决狱•又称“引经诀狱”、“经义断狱”。是西汉武帝时期董仲舒等人提倡的一种断狱方式，即以儒家思想为断狱的指导思想，要求司法官吏在审理案件的过程中，用儒家经典、特别是《春秋》一书的“微言大义”作为分析案情、认定犯罪的根据，并按经义的精神解释和适用法律。•董仲舒是公羊春秋派的代表；•春秋决狱解决的主要问题：儒家思想怎样渗透到法律中去。•在西汉中期儒家思想取得正统地位后，董仲舒等人提倡以《春秋》大义作为司法裁判的指导思想，凡是法律中没有规定的，司法官就以儒家经义作为裁判的依据；凡是法律条文与儒家经义相违背的，则儒家经义具有高于现行法律的效力。春秋决狱的原则：原心定罪考虑犯罪的社会危害性，将主观动机作为定罪量刑的重要标准。根据案件的事实，追究犯罪人的动机来断案。如果他的动机是好的，那么一般要从轻处理，甚至可以免罪。如果动机是邪恶的，即使有好的结果，也要受到严厉的惩罚，犯罪未遂也要按照已遂处罚。首犯要从重处罚。本其事而原其志；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”——《春秋繁露·精华》•董仲舒有关的断狱案例曾被汇编成十卷的《春秋决事比》，在两汉的司法实践中被经常引用。到现在，原来的案例遗失很多，现存史料中记载了少量案例，典型案例有：•案例一：儿子误伤父亲父亲和别人因口角发生斗殴，对方用刀刺父亲，儿子拿棍子相救，结果误伤了父亲。有的官吏认为儿子犯了殴打父亲的重罪，要按律处死。但董仲舒根据孔子的观点，认为儿子的动机不是打父亲，所以应免罪。董仲舒引用春秋中的“许止误进药于父”案进行类比，无罪释放。“春秋之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。”•案例二：夫死未葬而嫁有个女子的丈夫坐船时不幸淹死海中，无法找到尸体安葬。四个月后，父母将这个女子改嫁。按照法律，丈夫没有埋葬前，女子不能改嫁否则处死。董仲舒认为女子改嫁不是淫荡，也不是为了私利，所以应免罪。董仲舒根据“贵族妇女夫死无男有更嫁之道”，“尊者所嫁，无淫行之心”，本来按九章律应该处死刑，现在无罪释放。•案例三：首匿养子甲没有儿子，拣了个弃婴，作为养子乙。乙长大后杀了人，甲把乙藏起来。如果按照当时法律，藏匿犯人要受重刑。但《春秋》上提倡父子一方犯罪后可以互相隐藏。董仲舒认为他们是父子关系，所以甲不能判罪。后来，唐律明确规定了父子相互隐匿不属犯罪。仲舒断曰:“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云:‘螟蛉有子，蜾蠃负之。’《春秋》之义，‘父为子隐’。甲宜匿乙而不当坐。”•案例四：儿子殴打（未尽养育之责的）亲生父亲•甲把儿子乙送给了别人，儿子长大后，甲对他说：你是我的儿子。结果乙一气之下打了甲二十棍子。按照法律，打父亲要处死刑。但董仲舒认为甲生了儿子不亲自抚养，父子关系已经断绝，所以乙不应被处死刑。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育以乞丙，于义已绝矣，虽杖甲，不应坐。影响：⑴春秋决狱起到了轻刑的作用；⑵有其弊端，后来出现很多错案；《春秋》语言极为简练模糊，十分适合穿凿附会，从而给司法审判带来不确定性。另外，“原心定罪”过分强调犯罪的主观方面，有时候又走到了另一个极端，成了“诛心”、“腹诽”之类莫须有罪名的理论依据。这些都给当时的司法实践带来了一些负面的影响。⑶促进了法律儒家化的进程；⑷至唐代逐渐衰落。唐代完成法律儒家化的过程，达到儒法合流。（二）立法过程中的儒家化•引经注律•*为中国古代法律的儒家化提供了重要的理论依据（三）具体部门中法的儒家化•1、刑法原则的儒家化：•矜老怜幼的恤刑原则•亲亲得相首匿的原则•贵族官员有罪先请（三）具体部门中法的儒家化•2、婚姻家庭中强调父权和夫权•在家庭关系中强调父权—“父为子纲”•在夫妻关系中强调夫权—“夫为妻纲”第三节魏晋南北朝——中国传统法律儒家化的发展——官吏贵族特权法的成型•周礼有“刑不上大夫，礼不下庶人”原则，汉文帝采纳贾谊的建议，将其作为定制，“是后大臣有罪，皆自杀，不受刑。”•为体恤礼中“亲亲有杀（差）”的差序原则，始自高祖而终两汉之世，形成了“上请”的特权原则，凡宗室、贵族及七品以上官吏犯罪，司法机关无权径行裁决，由中央廷尉讨论后，交皇帝定夺，量刑上多有减免。•为体现父子之亲的伦理原则，“亲亲得相首匿”原则，规定：凡子为父、妻为夫、孙为祖父母的犯罪行为进行包庇隐匿，不负法律责任；父为子、夫为妻、祖父母为孙的犯罪行为进行包庇隐匿，一般不负刑事责任，若所犯为死罪，则上报廷尉，享受“上请”的减免特权。⑴“八议”指八种人犯罪后在审判上给与特殊照顾，官府不得专断。亲、故、贤、能、勤、贵、功、宾。1.（三国时期）曹魏《新律》首次正式规定“八议”•亲：皇亲国戚。•故：故旧，皇帝的老朋友。•贤：地主阶级的知名人士，地位不一定很高，但是名声很响。•能：有治国志军的杰出才能，不一定现在在位。勤：树立的标兵、典型，为封建国家服务勤劳，日夜在公。•贵：有固定标准的，标准是三品官以上，相当今天的省部级干部。•功：为封建国家建立过大的功勋。•宾：全国只有一个人，有固定标准。⑵“八议”制度正式入律，八种人犯罪后在审判上给与特殊照顾，标志着官僚贵族司法特权正式法律化、制度化。⑶“八议”制度发展到唐朝形成一整套严密的规则，一直沿用到明清。⑴封建官吏可以用官职爵位抵罪并折抵刑罚，始于西晋，到北魏和南朝的陈朝就称为官当，南朝《陈律》正式使用“官当”之名；⑵是一种封建官吏的特权法；⑶所折抵的刑罚就是两种，徒刑和流刑，死刑不能抵，杖刑、笞刑不用抵，用铜赎就可以。2、（晋朝）“官当”自《晋律》开始入律3、《晋律》首创“准五服以制罪”•⑴即亲属之间相互犯罪，要按照五等丧服制确定的亲疏关系来定罪量刑。•⑵所谓五服，指五种丧服：斩衰（Cui）（3年）齐(zi)衰（3年、杖期、不杖期、5月、3月）大功（9月）小功（5月）缌麻（3月）•斩衰，关系最近的亲属守孝期间是三年；子女为父亲，妻子为丈夫，大臣为君主；三年守孝期间要遵守守孝的一系列规定。•齐衰，齐的意思是缉，就是缝边的意思。齐衰三年，父卒为母。齐衰杖期，父在为母、丈夫为妻子。齐衰不杖期，也是一年，但不用杖；兄弟、姊妹（没有出嫁的姊妹）、祖父母、子女、叔伯、侄子。（如果出嫁的姊妹降到大功）齐衰五月，为曾祖父母；齐衰三月，为高祖父母。•大功，9月。堂兄弟，已经出嫁的姐妹。•小功，5月，纵兄弟姐妹，母党的亲属，外祖父母、姨妈。•缌麻，3月，九族中最外的一圈，舅舅、表兄弟姐妹、岳父母。•五服之外有血缘关系的亲属叫无服亲。•袒免（问），五服之外不需要承担守孝义务的亲属。•案例：张江陵詈母致死案（子詈骂父母遇赦）魏晋南北朝的宋时，张江陵与妻吴氏辱骂其母黄氏，导致黄氏愤恨自杀。按当时法律规定，子杀伤、殴打父母，要处以枭首；詈骂父母，处以弃市；媳妇预谋杀害丈夫父母，也处弃市，遇恩赦，免死罪。如果殴打父母，即使遇赦，仍然要枭首。本案在定罪量刑时正好遇赦。应当如何适用法律？如果适用杀害父母的法律，则显得重；如果适用殴伤、詈骂父母的法律，则显