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1司法ADR与我国法院调解的发第十一讲2一、司法ADR的域外考察司法ADR是在ADR的基础上发展起来的。ADR即英文AlternativeDisputeResolution的缩写，这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR概念源于美国，原指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。3ADR技术被广泛地运用，是因为当事人、律师以及法院认识到运用ADR可以比通过传统的诉讼程序更快、更节省，更利于保护个人秘密，还可以更有效地解决问题，不像诉讼程序那样完全建立在双方“对立”的基础上。ADR原来指民间解决纠纷的办法，与在法院进行的诉讼无关。但是，上个世纪70年代以来，在英美法系国家特别是美国一些州法院在法院内设仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，实际上是把ADR当作了诉讼程序中的一环，这种ADR叫做司法ADR，或称附设在法院的ADR（CourtAnnexedADR）。4司法ADR具有准司法性质，这种准司法性质可以从两个角度来分析，首先，与传统诉讼程序相比，司法ADR具有非司法性质。这主要表现在以下三个方面：其一，对于传统的审判程序而言，法官必须严格按照实体法和程序法认定事实，作出裁判。而法院附设ADR程序从本质上说属于合意解决纠纷的机制，解决纠纷的根据可以是当事人自主选择的地方习惯和行业惯例或其它社会规范，而不必然要遵从法律规范，同时解决纠纷的程序简便快捷、灵活多样。5其二，主持传统审判程序的是法官或陪审团。在法院附设ADR的程序中，无论是促进双方和解的中立人还是作出评价性判断或假定性裁决的“法官”，通常都是来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。而且司法ADR程序进行中，法官通常不直接介入双方交涉的过程。6其三，传统审判程序的判决裁定生效后具有终局性，这是司法最终解决原则的要求。但通过司法ADR程序获得的调解结果，仲裁裁决通常是非约束性的，或者司法ADR程序只是为当事人提供了评价性判断或参考性意见，当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。7其次，与法院外ADR相比，司法ADR又具有一定的司法性质，这主要表现在以下两方面：第一，法院对于司法ADR程序的管理、监督甚至主持。根据美国1998年ADR法，每个联邦法院应当指派在ADR程序方面富有经验的雇员或一位司法官员来执行、管理、监督和评价法院的ADR程序，他们还负责招收、考察和培训在司法ADR程序中充当中立人和仲裁人的律师。在日本、韩国和我国台湾，调解这种司法ADR的主持者即为法官。8第二、司法ADR程序与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，在某些法定条件下，可被作为诉讼程序的前置阶段，法院还可对其进行司法审查。在此意义上，它们也就构成了司法系统的组成部分。同时司法ADR也可以被看作是案件进入法院之后的非审判的纠纷解决途径，这种途径与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。9二、我国法院调解与司法ADR的关系通过上述考察，我们不难看出，司法ADR是一种以法院为管理、监督甚至主持机构、与诉讼程序相关联但又与审判程序截然不同的裁判外纠纷解决制度。我国现行的法院调解，从严格意义上讲不属于司法ADR的范畴。因为司法ADR的目的在于替代诉讼，节约司法资源。而我国的法院调解，与判决一样是法院行使审判权的一种方式，不存在替代诉讼的问题。10我国调解制度改革的主导方向应是建立诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度，建立附设于法院的非讼化的民事调解机制。当然，考虑到在目前情况下，法院在一些比较棘手的案件上还需要法官同时具有审判权和调解权，并尽量采用调解的方式来处理。可以采用过渡的方式，逐步缩小直至取消法官在审判中的调解权。在国际上，非讼化的民事调解是司法ADR的一种最主要的形式，甚至在许多国家是唯一形式。我们要建立的司法ADR也应以此为中心。11三、我国法院调解的新发展（一）法院诉讼调解的新发展1、法院调解的开始《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《民事调解规定》）进一步强调了人民法院审理民事案件必须全面贯彻调解工作的基本原则。这体现在两个方面：一是明确规定了调解适用的诉讼阶段。对第一审、第二审和再审民事案件都适用调解。在受理案件之后到庭审结束作出裁判之前，人民法院都可以对民事案件进行调解。（《民事调解规定》第1条）。12二是明确规定了人民法院调解民事案件的范围。对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院都应当进行调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解（《民事调解规定》第2条）。13为了更好地全面贯彻调解工作的基本原则，《民事调解规定》还设立了答辩期满前进行调解的规则。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。答辩期满前的调解有两种启动的方式，一是当事人申请调解的，可以立即进入调解程序。二是由法院主动征得各方当事人同意进行调解。为避免答辩期满前的调解时间过长会拖延诉讼，《民事调解规定》对这一阶段的调解时间作了限制，在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起７天内。在此期间未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限（《民事调解规定》第6条）。142、法院调解的进行法院调解的进行通常要按照开庭审理的方式和步骤。调解开始前，审判人员要告知当事人的诉讼权利和诉讼义务、主持调解人员和书记员的姓名，询问当事人是否申请回避。当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。调解时当事人各方应同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作《民事调解规定》第5条、7条）。《民事调解规定》在法院调解组织和进行等方面都有新发展：15（1）调解组织适度社会化。为解决审判力量严重不足，以提高诉讼效率，确保司法公正，《民事调解规定》对调解人员的范围作了扩大性规定。调解组织的社会化主要通过两种方式实现，一是邀请协助调解，就是人民法院依法可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。二是邀请主持调解，经各方当事人同意，人民法院可以委托上述单位和个人对案件进行调解。如技术专家、居委会、人民调解组织、行业主管部门等。经调解达成调解协议的，由人民法院依法予以确认（《民事调解规定》第3条）。16（2）调解协议内容可以超出诉讼请求范围。允许调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围，是因为当事人进行协商解决的纠纷，往往不止一个，对这些纠纷达成一揽子协议，有助于彻底解决它们之间的争议。所以，调解协议只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会、他人的合法权益，法院就可以确认其效力（《民事调解规定》第9条、第12条）。17（3）建立调解协议执行的保障机制。尽管多数调解协议能够得到当事人自觉地履行，需要强制执行的调解案件较少。但一旦发生不履行调解协议或者调解书的情况，债权人则往往会为自己在调解时作出的让步而感到后悔。这种顾虑也直接影响了当事人进行调解的积极性。为消除当事人这种顾虑，促进当事人达成调解协议，《民事调解规定》建立了两种调解协议执行的保障机制：一是当事人可以在调解协议中约定一方不履行调解协议时承担额外的民事责任，经人民法院确认后，在发生一方不履行调解协议时，另一方当事人可以直接申请人民法院强制执行。二是当事人可以为履行调解协议设定担保，一旦不履行调解协议的情况产生，另一方可以向法院申请强制执行担保人的财产或者担保物，以保证其债权能够得到及时地实现（《民事调解规定》第10条、第11条）。18（二）法院调解发生效力的时间的变革实践中存在当事人一方在签收调解书之前无故反悔，以此拖延诉讼时间。这不仅违背了诉讼诚信原则，而且浪费了审判资源，增加了当事人的诉讼成本。为此，《民事调解规定》明确了当事人可以选择调解协议的生效方式。根据民事诉讼法第90条第1款第（4）项的规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行（《民事调解规定》第13条）。上述规定，有助于培养当事人的诚信意识，避免当事人随意反悔，保障法院调解工作能够取得良好的效果。19（三）我国法院的非讼化调解在江苏、上海等各地的“诉调对接”实践中，法院采取的替代法院判决的具体思路和做法大致有以下几种：１、移送调解。对于已经收到原告起诉状但尚未受理的纠纷，法院移交给大调解组织，由大调解组组织先行调解。有的司法局还在法院设立“人民调解窗口”，便于直接接受法院的移送调解。2、委托独立调解。对于已经立案受理的案件，法院将整个案件委托给大调解组织独立调解；3、邀请协助调解。对于已经立案受理的案件，人民调解委员会、行政机关等大调解组织成员单位参与到调解过程中来，协助法院进行调解；4、巡回调解。在公安交警等部门设立巡回法庭，借助行政执法部门的专业技能和权威，及时调解专业性较强的民事纠纷；5、法院聘请有调解经验的人士在法院开展审前调解。20