起草和审查合同技巧

起草和审查合同技巧合同是市场经济的纽带，覆盖社会经济生活各个领域。有道是：合同总和即市场。合同可以决定企业的命运，也可以决定家庭的兴衰。因此，订立合同必须谨慎。由于当事人法律知识和文化程度的限制，因此，起草和审查合同成为我们包括人民调解员在内的法律工作者的基础性工作。一、起草和审查合同的准备工作作为法律工作者接受当事人委托，帮助当事人起草或审查合同，通常要进行三个方面的准备，1.审阅当事人提供的背景材料，了解交易目的及内容；2.查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例；3.研阅有关合同范本并决定是否参照。二、注意合同的目的性1、在起草或审查合同之前，应通过电话、电子邮件，最好是面谈与当事人沟通，摸清当事人拟签合同的目的与动机。2、收集相关资料。3、进行可行性研究（法律允许，现实可行）只有明确合同目的，才能搞清合同各方的真实意思，才能确定合同的性质及合同的名称，才能“规划”双方的权利和义务及违约责任，才能确保合同合法有效。实践中，明明是加工承揽合同，当事人当作买卖合同处理；明明是房屋买卖合同，有的当事人当作合作开发房地产合同处理，结果导致合同名不副实。特别注意，个别当事人企图以合法形式掩盖非法目的，例如，明明是企业相互借贷合同，却要搞成一份联营合同；明明是走私文物，合同却是买卖艺术品。案例：甲方机械厂与乙方钢铁公司，订立了一份购销合同。乙方从甲方购买轧钢设备的三套部件，每套1万元。因为甲方生产的部件不符合乙方的要求，故乙方要求甲方按其提供的图纸进行生产，甲方同意，并在合同中注明。1个月后，三套配件送到乙方。乙方便支付了货款。可是乙方在安装配件前进行测试，发现配件存在问题，即要求甲方来人处理。经修理，乙方安装后，发现部件远远达不到技术要求，究其原因是甲方没有完全按乙方提供的图纸制作。由于配件存在质量问题，致使乙方无法正常使用。问题：（1）该案例中的合同是买卖合同，还是承揽合同？（2）本案应该怎么处理？答案：（1）本案属承揽合同。承揽合同与买卖合同都存在标的物的交付，这使得二者极其相似，其区别在于：承揽合同的定作物是根据定作人的要求而制作，它必须是存在于合同履行之后；而买卖合同的标的物可以存在于买卖合同订立之前，或者虽存在于买卖合同履行后，但是出卖人根据自己的标准生产的标准化的成品，买受人只是选择了规格。（承揽合同标的物是定作物；买卖合同标的物是选择物）本案中乙公司要求甲厂按其提供的资料进行生产，这就是定作，合同的性质为承揽合同。不同的合同其效力不同，所以合同的性质对确定双方当事人的权利与义务有重要的意义。（2）本案中承揽人甲厂没有按照定作人乙公司的要求进行制作，应承担相应的违约责任。定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。三、注意合同的有效性判断合同有效还是无效，涉及合同是否履行问题。只要不违背我国法律法规禁止性规定，合同的有效性就得到了保障。在起草和审查合同时，应特别注意相关法律、法规和司法解释中的禁止性规定。关于合同效力问题，主要包括三个方面：一是合同主体是否适格，履行能力；二是合同内容、合同形式合法；三是程序是否正当。注意：合同个别条款无效，不等于整个合同无效；整个合同无效，不等于处理纠纷条款无效。四、注意合同双方的权利义务平衡1.双方权利义对等。法律要求合同双方权利义务要相对平衡。一般而言，权利义务应当对等，享受权利，就必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”。但是，单务合同例外。如，赠与合同，借用合同等。2.对价充分法律要求在双务合同中，双方当事人的权利和义务对等，对价充分。过分强调一方的权利是“显示公平”！我们受合同一方委托，当然要注意委托方的利益，但也要考虑对方的利益，注意合同的双方利益平衡性。特别提示：有的人在起草合同时，往往为对方设立诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁”；要么你起草的合同虽然签署，但在履行过程中陷阱会逐步暴露而遭到合同对方的刁难。最终，导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的，还是你的当事人，甚至是你本人。可谓是“机关算尽反误了卿卿性命”！其实，你聪明，对方比你更聪明。你所设置的“陷阱”对方破解后，再反制于你，反反复复，久谈不定，费时、费力、又费钱，给对方以失信的感觉，大大降低了你的人格。五、注意合同的可操作性合同要求内容全面，约定具体。但实践中，大量合同缺乏可操作性，具体表现在：1.对合同各方权利义务的规定过于抽象原则，不明确，不具体，或虽作了详细规定，但没有违约责任条款或对此规定不清，合同虽规定了损失赔偿，但没有计算依据，整个交易程序不清晰。没有违约金数额，法院不予支持；没有计算依据，就要承担举证责任。2.合同用语不确切等等，尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同。此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同，更需要对于可操作性做出更高的要求。当事人往往碍于情面，不愿意提及违约责任。但是，我们法务工作者，在起草、审查和修改合同中，不能被当事人牵着鼻子走，应对当事人晓以利害，不但要规定违约责任，还得尽量详尽，使违约责任落到实处。违约责任条款可以保障合同履行，防止造成损失。提示：1、违约责任条款明确、合理。“任何一方违约，应当赔偿对方损失并支付违约金”。违约金既不能过高，也不能过低，要合情合理。2、定金有防止违约的功能，但不得超过合同标的的20%合同用词一般不能使用形容词。如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“合理的”、“10天后付款”、“1年交4批货”等等。避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相当”，亦不要泛指如“一切”、“全部”。简称、缩写必须有解释，容易产生误解和歧义的词语要下定义，标点符号亦不可轻视。俗话说：一字值钱金，合同文书表现尤为典型。合同用语不确切，不但使合同缺乏操作性，而且还会导致纠纷的产生，这方面案例可以说举不胜举！案例：某拍卖公司受某银行委托拍卖该行一处房产，银行要求对该标的现状净价拍卖，过户风险和产生的税、费、土地出让金等由买受人承担。为此，拍卖公司在《竞买协议》中对房产净价拍卖作了进一步表述：标的为现状净价拍卖，过户手续由买受人自行办理，过户风险、过户中买卖双方应交纳的一切相关税、费、土地出让金由买受人承担。拍卖成交，买受人在交清价款和佣金后，在办理过户中，买受人认为土地增值税应由银行承担，但拍卖公司按照和买受人签定的合同理解，认为土地增值税应由买受人承担。问题：1、在《竞买协议》中有没有约定不明之处？2、本案例中，买受人要求土地增值税由委托方银行来承担能否得到支持？3、过户风险有谁来承担？六、应注意合同结构的合理性合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成，首部；内容；结尾。1.首部一般包括标题、双方当事人名称、住所、法定代表人、电话、传真、电子信箱等；2.内容一般合同标的、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、修订、通知及附件等；3.结尾一般包括：签约单位盖章及授权代表签字（个人签约可以按指纹）、签约时间、签约地点等。汽车买卖合同出卖人：买受人：一、标的物汽车：汽车品牌型号：颜色：备注：二、交车方式：交车地点：交车时间：付款方式：付款时间：三、质量与维修：1、出卖人向买受人出售的汽车，其质量必须符合国家颁布的汽车质量标准。2、出卖人向买受人出售的汽车，必须是在《全国汽车、民用改装车和摩托车生产企业及产品目录》上备案的汽车。3、出卖人向买受人出售汽车时要真实、准确介绍所销售车辆的基本情况。4、出卖人在买受人购买车辆时必须向买受人提供（1）销售发票；（2）（国产车）车辆合格证、（进口车）海关进口证明和商品检验单；（3）保修卡或保修手册；（4）说明书；（5）随车工具及备胎；5、买受人在购车时应认真检查出卖人所提供的车辆证件、手续是否齐全。6、买受人在购车时应对所购车辆的功能及外观进行认真检查、确认。7、汽车在购买后，由出卖人负责与生产厂家的维修站联系、解决。8、如属于在汽车售出前流通过程中出现的质量问题，出卖人未向买受人提示的，依法承担责任。9、如买受人使用、保管或保养不当造成的问题，由买受人自行负责。四、违约责任：五、争议解决：因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，由双方当事人协商解决；也可提交海口仲裁委员会仲裁。六、合同文本：本合同一式二份，双方各执一份。七、合同效力：本合同经买卖双方签章后生效。买受人（签章）：出卖人（签章）：地址：地址：电话：电话：签约地点：签约时间：通过上述合同范本，我们可以归纳出起草和审查合同时，必须掌握四个大问题：一、“谁和谁”？当事人主体适格、名称前后一致。二、“干什么”？性质、标的、数量、质量、价款和酬金。三、“怎么干”？履行时间、履行方式（交货方式、付款方式）履行地点。四、“怎么办”？违约责任、合同终止、解决争议方式。七、应注意合同体例的适用性合同体例是指合同简繁及合同条款排列形式。合同有繁有简，有的合同力求简要，三言两语；有的复杂合同采取“章”，“条”，“款”，““项”；有的合同干脆就按“一、二、三”顺序排列。合同体例要视具体情况而定，因人而异、因事而异，不可千篇一律。一份好的合同应该是：目的正当，内容与形式合法，各方权利与义务均衡，各条约定明确具体，体例适当，结构合理，语言准确，且具有可操作性，此乃我们追求的目标。谢谢大家！