公司信贷业务中的法律风险

公司信贷业务中的法律风险公司业务部2015年5月28日一、借款人主体资格的审查1、借款申请人具有贷款资格审查营业执照、代码证、税务登记证、贷款卡、特殊行业经营许可证、章程、股东（大）会、董事会决议、验资报告、财务报表等等。通过这些资料的审查，确定企业是否具备借款人的主体资格。2、借款申请人具有借款权限（1）法人分支机构的借款申请应有法人的书面授权（2）合伙企业的借款申请应经全体合伙人书面同意（3）不具有独立法人资格的中外合作企业的借款申请应经合作各方同意3、借款申请人签章的审查根据最高法院合同法司法解释，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。(签字盖章要面签。)私贷公用的处理企业法人、其他组织的法定代表人或负责人以个人名义向金融机构借款而用于所在单位生产经营，且有会计帐目记载的，该单位的法定代表人或负责人和实际用款单位对金融机构的债务承担连带偿还责任。代理人订立合同的权限（1）代理人订立合同的资格授权委托书、介绍信、合同专用章（2）无权代理的法律后果无权代理、超越代理权限以及代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。无权代理人以代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。委托期限：享有代理权的期限委托权限：享有代理权的事项范围委托人在国外时，委托手续应提交所在国公证机关公证证明以及我国驻该国使领馆出具的认证手续（腊印封）。表见代理的问题表见代理是指无权代理人从事这种无权代理行为的时候，第三人或者相对人有合理的理由相信代理人或者无权代理人是有代理权的。在表见代理的情形下，被代理人承担有权代理的法律后果。但事后可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。表见代理制度的确定体现了我国合同法保护交易安全的价值取向。它以牺牲被代理人的利益为代价，侧重保护善意第三人的利益从而达到保护交易安全（社会公共利益）的目的。表见代理应符合两个条件1.主观上，相对人善意无过失，即相对人进行了合理审核，尽到了合理注意；2.客观上，有足以使相对人相信的表征，如（合同专用章、公章、特殊关系如夫妻、办公室主任等）单位工作人员盗盖单位公章为表见代理行为；单位以外的人盗用、仿造单位印章后实施的行为不适用合同法关于表见代理的规定。表见代理案例2004年3月26日甲银行张某以银行信贷部的名义与房地产公司签订一份委托协议，约定房地产公司委托信贷部进行资产管理，信贷部帮助房地产公司融资理财，房地产公司将人民币1,400万元存入信贷部指定帐号，期限三个月，至6月25日止。信贷部为房地产公司出具代保管凭证。信贷部承诺向房地产公司支付存入额2.5％的理财收益，并保证房地产公司资产本金和收益的安全。该协议加盖的信贷部印鉴系张某自行刻制。房地产公司依约将1,400万元存入指定帐号后，收取了张某以某汽车公司名义申请的甲银行开具的金额为28万元的本票一张，相关手续由甲银行李某办理。协议到期后，甲银行未支付本金及收益，遂涉讼。2006年3月20日，法院一审认定：张某在担任甲银行副行长和信贷部副总经理期间，为牟取非法利益，采用虚构事实、支付高额利息和私刻印章等方法吸收他人巨额资金，在不将上述资金计入银行法定专用帐户的情况下非法发放给其他单位和个人，造成房地产公司尚有1064.8万元未收回，其行为已构成用帐外客户资金非法发放贷款罪。银行是否应承担责任1、委托理财协议是否有效房地产公司将钱款划入甲银行案外人帐号后，甲银行并未以房地产公司名义进行融资理财，且协议明确约定甲银行须向房地产公司支付定额收益，因此，该协议并不具备委托理财协议的法律特征,且甲银行并未获准经营任何理财品种，故可认定甲银行委托理财业务的主体资格，因此协议违反相应法律法规强制性规定，应认定无效。2、张某的行为是否构成表见代理张某系以甲银行工作人员身份与房地产公司签订协议的，合同主体是甲银行下属信贷部，该协议中加盖印鉴虽系张某自行刻制,但法院查明，张某此前已利用甲银行真实印鉴与房地产公司签订过同类协议，故房地产公司有理由依照此前的经济往来，相信张某在本案签订的协议使用的是甲银行的真实印鉴，且甲银行其他工作人员亦参与了协议的履行，故甲银行应承担相应法律后果。二、贷款合同的订立和履行（一）贷款合同应明确的条款1、约定提前收回贷款的情形要求借款人定期报送对外担保情况。若借款人未经银行书面同意，以其有效资产向他人设定抵（质）押或对外提供保证，贷款风险增加时，银行有权停止发放尚未发放的贷款，并提前收回已发放的贷款。2、约定借款人提供新担保的情形在担保合同有效期内，若担保人财务状况恶化、经营机制或组织结构发生变化，如合并、联营、破产、解散和涉及重大经济纠纷等情况危及担保代偿能力时，银行有权要求借款人提供新的可靠的担保。3、规定借款人的违约责任（违约金、赔偿计算方法）借贷合同中违约责任的规定1、提前还款是否是违约行为？《合同法》第208条的规定，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。2、银行如何制约提前还款行为？范例：借款人提前还款，应征得贷款人同意。贷款人同意借款人提前还款的，还款时对提前还款部分按以下第__种方式计收利息。（1）按本合同约定借款期限和约定执行利率计收利息。（2）按实际借款期限在本合同约定执行利率基础上上浮百分之__(大写)计收利息。案例分析甲公司向A支行借款5000万元，期限5年。借款1年后，甲公司向A支行提出提前还清全部借款的要求。因甲公司是当地最好的企业之一，借款又有足额有效的房地产抵押担保，A支行认为如甲公司提前还款会减少本行的利息收入，便没有同意甲公司的要求。甲公司向法院起诉，要求提前还清全部借款并按实际借款期限支付利息。A支行辩称：依照借款合同的规定，未经银行同意，甲公司不得提前还款，银行拒绝其提前还款的行为并无不当。甲公司认为，合同中未约定提前还款的利息办法，因此应按《合同法》的规定，以实际借款期间计算利息。法院查明，A支行在与甲公司签订借款合同时，未在借款合同的空格部分用斜线划去致使对提前还款的利息支付问题产生歧义。根据《合同法》第41条的规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因而法院参照《合同法》第41条的规定，选择了对甲公司最有利的利息支付方式，即按实际借款期限计收利息，利率不上浮。（二）贷款合同履行中的撤销权如何运用撤销权保护银行的合法权益甲公司欠某银行贷款300万元，一直无力偿还。现在乙公司欠甲公司货款100万元已到期，但是甲公司明确表示放弃对丙的100万元债权。对甲公司这一行为，银行该怎样才能维护自己的合法债权？运用撤销权保护银行的合法权益《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”银行可以请求人民法院撤销甲公司放弃其对丙到期债权的行为，同时可以要求甲公司承担其行使撤销权所支付的必要费用。运用撤销权保护银行的合法权益值得注意的是，银行行使撤销权应当在法律规定的期限内及时行使。《合同法》第75条规定“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”所以银行在知道或者应该知道甲公司放弃100万元货款时起一年内，应及时请求人民法院撤销甲公司的放弃行为。三、对担保法律关系的解读（一）担保的涵义担保是指担保人与银行等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。担保合同的目的和作用在于担保主债合同的实现。相对于其担保的主合同，担保合同为从合同。（二)担保关系的特点---从属性担保关系的从属性体现在以下二点：1、担保合同因主合同的履行而终止；担保合同的成立以主合同的发生和存在为前提，原则上不能脱离主债权债务关系而独立成立。当然，最高额担保是例外。如原抵押合同履行终止后，新的抵押合同仍以原抵押物作担保，是否需要重新办理登记手续？2、担保合同因主合同无效而无效案例分析2008年8月27日徐某因建房缺乏资金，以其自有住房作抵押担保，向A银行申请贷款10万元，与A银行签订《借款合同》、《房地产抵押贷款合同》各一份，并办理抵押物登记。合同约定：月利率6‰，借期37个月，从2008年8月至2011年9月止。后因故该笔贷款未发放。2008年8月31日，徐某又与A银行再次签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》各一份，约定借款金额10万元，月利率为5.925‰，借期为60个月，借期从2008年8月31日起算，并约定原抵押合同一同生效，双方没有重新办理抵押物登记。借款期满后，徐某仅累计还贷本息26500元，余额未能偿还。为此A银行于2012年12月15日诉至法院，请求判令徐某偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。问：本案中银行对徐某的房屋是否享有优先受偿权？一种观点认为，银行享有抵押权，理由是双方已在2008年8月27日在房管部门办理抵押物登记。另一种观点认为银行不享有徐某房屋的抵押权。理由是2008年8月27日办理抵押物登记的抵押合同所担保的借款与2008年8月31日借款属两笔不同的借款，不能混同。本案2008年8月31日签订的抵押合同因未办理登记，银行不享有抵押权。但现实操作中，我们应尽量避免这种情况的发生，可以用原来的借款合同及抵押合同放款，但合同条款要明确实际借款期限最终以借据为准。（三）担保合同无效的法律后果主合同无效导致担保合同无效，如果担保人无过错，不承担民事责任。如有过错，承担民事责任为不应超过债务人不能清偿部分的1/3。（不能清偿部分的1/3而不是债权人全部损失的1/3。）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。“以贷还贷”合同保证人的责任以贷还贷又称借新还旧，金融机构对已经到期或逾期的借款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。目前，司法实践中对以贷还贷基本持肯定态度。担保法司法解释：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除担保人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。以贷还贷主合同有效的情况下，保证合同的效力1、如果保证人对于主合同系以贷还贷是明知的，则保证人应当承担保证责任。2、保证人对主合同系以贷还贷不知情，该保证人不是前一份借款合同中的保证人，一般应认定保证合同无效，保证人不承担保证责任。3、保证人对主合同系以贷还贷并不知情，但新旧贷款的保证人是同一人的，分为两种情况：两种情况（1）借款合同保证期间未满，债权人与借款人又签订了新的借款合同，并以贷还贷。保证对新旧两笔借款都提供了保证，则本应承担两项担保责任。但因债务人以贷还贷，实质上保证人只需对新贷款承担保证责任，保证人还是应承担保证责任。（2）第一份借款合同中保证人的保证期间已届满，债权人与债务人又签订新的借款合同，并以贷还贷的，对前一份借款合同，保证人因保证期间届满而免责，其只对新的借款合同承担保证责任。如果保证人对新的借款合同系以贷还贷不明知，则应认定保证合同无效。如何认定保证人知道或者应当知道债权人要举证保证人明知或应知，实际上就是要有“已事先明确告知”的证据，或在保证合同中又类似的告知的记载，或者保证人明确表示该款可以用于借新还旧等。担保法司法解释第39条的“保证人知道或者应知”，给法官留下较大自由裁量空间。四、保证合同中的风险防范1、