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物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权？（一）魏振瀛北京大学法学院教授中国民商法律网上传时间:2005-11-20目录一、引言二、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理（一）法律责任的概念与原理1、关于法律责任的三种学说2、对三种学说的分析（二）民事责任的概念与原理1、担保说（义务说）2、后果说3、民事责任与民事救济的异同三、从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式（一）《民法通则》不规定物权请求权的根据（二）《民法通则》规定多种侵权责任形式的理由1、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉2、返还财产、回复原状、赔偿损失3、停止侵害、排除妨害、消除危险（三）《民法通则》规定多种民事责任形式的特点与优点（四）多种侵权责任形式在民法典中如何安排四、从物权请求权体系到侵权责任体系（一）关于物权请求权的诸学说及分析（二）建立侵权责任体系的根据与理由1、现代社会的发展需要多种侵权责任形式2、从相邻关系侵害与环境侵害产生的妨害除去请求权与妨害防止请求权看，物权法与侵权行为法的界限需要进一步明晰3、从所有物返还请求权与其从请求权的关系看，物权法与侵权行为法的界限需要进一步明晰（三）变革了的侵权责任的概念与内涵（四）侵权责任与债及物权的关系1、以民事权利、义务、责任为主线的民法体系2、侵权责任与债的关系3、侵权责任与物权的关系（五）从物权请求权体系向侵权责任体系转变1、从所有物返还请求权向侵权责任转变2、从所有物返还请求权的从请求权向侵权责任转变（六）物权请求权与人格权请求权及知识产权请求权的异同（七）关于未来我国民法典中侵权责任形式体系安排的设想（八）侵权责任与法律规范结构及法律思维规律五、结论一、引言2005年7月10日全国人大常委会办公厅公布了《中华人民共和国物权法》（草案）》（以下称物权法草案），其中专章（第3章）规定物权的保护，这一章是民法学者讨论和争论的热点之一。各国民法规定的物权的民法保护方法不同，根据《德国民法典》规定，学者将物权的保护方法分为物权保护方法和债权保护方法。物权保护方法有物的返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权；债权保护方法有损害赔偿和返还不当得利。我国《民法通则》没有规定物权请求权，专章（第6章）规定了10种主要的民事责任形式，其中可适用于侵害物权的责任形式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失。据此可以说《民法通则》规定的物权保护方法是民事责任方法，也可以说是侵权责任方法。[1]另外，根据《民法通则》第92条规定，返还不当得利也适用于对物权的保护。物权法草案规定的物权保护方法既不同于《德国民法典》的规定，也不同于《民法通则》的规定，此规定引起了民法学者对物权的民法保护方法问题的进一步争论。关于物权的民法保护方法在未来我国民法典中如何规定，学者有不同的观点。有学者主张参照《德国民法典》，规定物权请求权，认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的性质属于物权请求权，不属于民事责任，未来我国民法典不应再将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任规定。有学者认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产既是物权请求权的形式，也是侵权责任的形式，未来我国民法典既应将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为物权请求权的形式，规定在物权编，又应在将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式，规定在侵权行为编。我认为现在我国制定民法典的背景既不同于清末，也不同于1949年建国初期，突出之点在于建国以来主要是改革开放以来，我国已经初步建立了自已的民法体系，我们应当借鉴《德国民法典》和我国民国时期民法典的体系，结合我们的立法与实践经验，制定符合我国国情的民法典。应当维持《民法通则》规定的多种侵权责任形式，不规定物权请求权。以上三种观点各有道理，反映了不同的理论和思路。这个问题不仅是物权的民法保护方法，而且涉及到未来我国民法典的体系。本文是从未来我国民法典体系的角度阐述物权的民法保护方法问题，主要阐明不规定物权请求权的根据，并阐明将德国式民法典上的物权请求权转变为未来我国民法典中的侵权责任的合理性和可行性。在讨论中我进一步体会到，上述意见分歧的根源在于对法律责任与民事责任的认识不同，因此本文首先论述法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理，阐明我的观点的基本根据。第二个问题是从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式，论证《民法通则》规定多种民事责任形式的理由及其优点。第三个问题是从物权请求权体系到侵权责任体系，论证建立侵权责任体系的根据和理由，阐明将物权请求权的有关规定怎样转变为侵权责任。本文篇幅较长，为了便于读者了解全文的脉路，故在文前列了目录。二、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理什么是民事责任，民法学者有不同的观点。民事责任概念的分歧，直接关系到侵权责任概念的分歧，未来我国民法典体系安排上的某些分歧的根源就在这里，《民法通则》与《德国民法典》所反映的理念有所不同也在这里。民事责任是一种法律责任，关于民事责任和侵权责任的分歧，根源于法理学上关于法律责任概念的分歧，要阐明民事责任的概念与原理就需要考察法律责任的概念与原理。（一）法律责任的概念与原理1、关于法律责任的三种学说什么是法律责任？法理学家有不同的观点，概括起来主要有三说。一是义务说。《不莱克法律词典》解释说，法律责任是“因某种行为而产生的受处罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”[2]前苏联学者雅维茨说：法律责任“是违法者由于作出从法律观点来看应受指责的行为而受到痛苦的一种特殊义务，而惩罚是对违法者适用法律责任的目的。”[3]我国学者张文显说“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门机关认定归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”[4]此说所反映的基本理念是什么，尚难详述，但似可找到其理论根源，即在一定程度上受罗马法上债与责任不分的影响。张文显教授提出的“第二性义务论”，的基本理论是：权利义务是法学的基石范畴。他指出：权利和义务是对法律现象本体属性、内在联系的最深刻、最全面的反映，其他法学范畴（法规范、法关系、法行为、法责任等）只有以权利、义务作为指称范畴或指称意义，才有实质意义。[5]“权利和义务是法的核心和法学的基石范畴，全部法律现象可以归结为权利和义务问题。”[6]二是制裁说。英国学者奥斯丁说认为：法律命令的特有功能在于创造法律义务，命令与义务是相互联系的术语。负有做与不做的义务，或者遇有做与不做的义务，就是在不服从一个命令时，要对制裁负责或应受制裁。[7]奥地利学者凯尔森认为：“法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。”[8]前苏联有的学者认为“对应负法律责任的人来说，法律责任（按其内容来讲）意味着最终要实施法律制裁（法律规范或契约规定的制裁）。[9]制裁说的基本原理可以从法的功能和特征方面来说明。有些学者的著作中涉及到法律责任的问题时，直接讲法律制裁而不讲法律责任，有学者说：“法之有效推行必以实力为其后盾，当法规的内容受到违反时，他就要借重实力，对于违反者实施处罚或强制，这种处罚或强制，统称为制裁。”[10]有学者认为法的外部特征之一在于：“法律规范是国家强制力保障的规范，这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点。”[11]有学者讲法区别于其他社会规范的的特征之一是：“法由国家强制力保证实现”。指出“任何法要想发挥其功能，都必须以国家强制力为后盾，由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。德国学者耶林在给法下的定义中，就包括了实质要素和形式要素，其中的形式要素即强制性。他认为：‘没有强制力的法是不燃烧的火，不发亮的光。’”[12]三是后果说。前苏联学者萨莫先科认为：责任就是一个人必须承受他的行为给自己造成的不利后果。[13]我国学者沈宗灵说，法律责任是“指有违法行为或违约行为，也即未履行合同义务或法定义务，或仅因法律规定，而应承受的某种不利的法律后果。”该说认为法律责任与法律制裁是密切联系而又有区别的概念，法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实施某种惩罚措施。”[14]我国学者进一步指出“法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。……主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利……被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的法律责任。”[15]此说的基本理念是在指出法有强制性的同时，回答法律制裁或国家强制力是否社会成员遵守法律的主要的甚至唯一的动力？沈宗灵教授指出：“回答这一问题的关键是：这一社会的法律，从整体来说，是否或者在多大程度上符合绝大多数社会成员的利益，如果符合或基本上符合的话，而且事实上这一社会的法律秩序是或者基本上是稳定的，这就不能说这一社会的广大成员主要是或仅仅是因为畏惧法律制裁或强制是这一社会法律的主要的以至唯一的法律动力。相反地，应该说法律的动力是积极的指引和协调。但即使在这种情况下，法律制裁和国家强制力仍是必不可少的。因为社会上总有一些实在的或潜在的违法犯罪者。因此，法律制裁对他们来说当然是一种惩罚或威慑，而对广大社会成员来说，不是法律的动力，而是提供了一种必要的安全感。”[16]我国法理学界通常把法律责任区分为广义法律责任和狭义法律责任，广义法律责任与法律义务同义，如我有责任这样做，每个公民都有遵守法律的责任，人民法院有责任保护当事人的合法权利，等等。狭义的法律责任是指由违法行为所引起的不利的法律后果。越来越多的学者倾向于在狭义上适用法律责任这一术语。但是如何界定法律责任，学者提出了许多不同的思路和观点，归纳起来主要的不外以上三说。究竟什么是法律责任，迄今为止，在中国法学界乃至世界法学界还没有形成一致的观点，更没有统一的定义。权利、义务、责任都是基本的法律概念，包涵的内容丰富，而且随着社会的发展其内涵也在发展变化，学理上的研究随之逐步深入。法律责任与权利、义务一样，作为重要而复杂的法律范畴，都难以用一个定义概括无遗。关于法律责任概念的上述三说反映的思路有所不同、强调的重点有所不同，各有道理，各有不足之处，但是不足的程度是不同的。2、对三种学说的评析笔者认为上述三说中，第二说和第三说比较接近，第三说是第二说的发展，第一说与后二说区别较大，笔者赞成第三说。对世界各国法律影响很大的罗马法不区分义务与责任。美国学者庞德认为，“在罗马法中，也没有明确的权利分类或权利概念。”[17]英国学者梅因认为，“概括的权利是各种权利和义务的集合体……概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个概念，应该完全归功于罗马法。”[18]在罗马法中“与债权相针对的义务，谓之债务。”[19]罗马法中没有义务和责任的区别，没有债务和责任的区别。“债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作‘obligatio’,罗马法上无单独之文字也。”[20]明确界定和严格区分权利、义务、责任这三个概念，是近现代法学研究的成果，但是即使在近现代，仍有学者将责任与义务等同。“学者间，有以责任为当然之义务者。其言谓，人民不可不服从法律之规定是为当然之责任，亦即当然之义务。并谓法律有命令与禁止之别，人民必须服从法律之所命令，及遵守法律之所禁止，始可免于法律之处罚，此即义务所以为应尽之责任也。”[21]责任与义务和权利既有密切联系，又有本质区别。上述关于法律责任的第一说，虽然没有将责任与义务等同，但是没有将责任与义务严格区分开。该说将法律责任界定为因某种行为产生的“受惩罚的义务”、“赔偿义务”、“补偿义务”、“接受刑法惩罚的义务”，有学者对这类义务称之为特殊义务，有其合理性。“第二性义务论”认为权利和义务是法的核心和基石范畴，分析深刻。但是，义务说有以下缺陷：第一，义务说没有反映责任的独立性和重要性。从权利、义务、责任三者在法律中的地位看，无疑权利和义务更为重要，但是责任也具有很重要的意义。从法律的运行过程（立法、守法、执法、司法、