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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering物权行为理论与民法制度构造孙鹏西南政法大学副教授关键词:物权法律行为处分善意取得不当得利内容提要:物权行为理论深刻地影响其他民事法律制度，我国物权立法在进行该理论的决策时，应注意保持与现行相关立法的连续性，特别是要培育物权法面向未来的品质，对与决策有关而又不必也不能为物权立法所包容的其他民法制度应当成竹在胸。本文集中考察了法律行为、公示公信、无权处分、善意取得、不当得利、他物权的设定等与物权行为理论发生重要关联的方面，认为即使不采纳该理论，也能够对民法制度进行精确完整地设计，而且使其更为和谐有序地运行。一、引言物权行为问题是一个历经近200年争论而不休的问题、一个横贯整个民法制度构造的问题、一个具备相当理论难度需要不断探索的问题，也是我国物权立法不能回避的问题。然而，我国学者关于物权行为的研究，一个显著的弱点是长期以来就物权行为而物权行为，很少将物权行为理论与具体民法制度联系起来进行研究，从而极大地降低了理论研究的意义与说服力。可喜的是，最近一段时间，越来越多的学者注意到了这一问题，主张讨论物权行为理论应区分两个层面，即纯学术研究层面和立法层面，而在立法层面上，无论对物权行为理论持何态度，都应提出与自身主张相应的立法模式和具体方案。〔1〕一些肯定物权行为理论的学者也提出物权行为理论是物权法乃至整个民法的重要支柱和基本原则，这一制度的或缺将使物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都将陷入矛盾。〔2〕应当说，在德国等奉行物权合意主义的立法，其众多法律制度的确深刻地打上了物权行为理论的烙印，对物权行为理论的任何变动，都将“牵一发而动全身”，最终导致从内容到技术，甚至风格的巨大法律变革。正是基于此，虽然很多国家对立法中的物权行为理论颇多非议，但言及废弃时又特别小心翼翼。然而，抛开已有物权行为立法的事实，从立法政策的角度观察，物权行为理论与相关民法制度存在何种关联，是否不采纳这一理论整个民法体系就不能构筑?如果对这一问题作出否定的回答，物权行为理论的命运必将发生逆转，一方面，从未承认该理论的立法在坚持其传统时没有丝毫的后顾之忧〔3〕;另一方面，又对变革既有物权行为立法凭添了勇气和动力。以下，笔者就从法律行为、公示公信制度、无权处分、善意取得等与物权行为理论发生重要关联的方面，阐明即使不采纳该理论，也能够对民法制度进行精确完整的设计，而且使其更为和谐有序的运行。二、物权行为理论与民事法律行为制度(民法总则)肯定物权行为理论的学者认为，在体系上，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支撑的结果，不承认物权行为，法律行为就缺少了一个根本性支撑。而民法总则又是在法律行为制度的基础上构建的，故不承认物权行为必然危害法律行为制度并最终使民法总则的存在失去合理性。〔4〕笔者认为，这一说法未免过于危言耸听，申论如下：(一)物权行为中所谓的物权变动的“合意”并不具有独立意思表示的价值物权行为概念之所以能够确立，其根本的支撑是所谓物权变动的“合意”，而实际上，该“合意”很难有独立存在的价值。首先，物权行为中的意思表示不能违反法律的直接规定，其意思表示的具体内容和形式均已由民法中动产交付规则和不动产登记规则所明确，在司法中，其必然被作为法定事实构成行为(交付和登记)要件之一，不可能存在物权移转意思之外的意思内容;其次，物权行为中的意思表示也不能违背债权行为中的意思约定内容，在法律意义上仅表现为对债权行为意思表示的重复或履行、贯彻或延伸。在债权行为有效成立的情况下，如果当事人在履行物权行为时从事了有背于原债权行为之合意，必然意味着原债权行为内容之变更;如果于此不理解为对原债权行为内容之变更，而履行物权行为时又确实从事了不同于原债权行为意思的“合意”，则必然意味着债务人违约，显然这两种理解都不能发生物权行为的真正效果。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物取得价金的所有权。可见，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。何况，当事人订立任何一分买卖合同，都必须对价金和标的物所有权移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不成立。既然当事人必须在买卖合同中规定标的物和价金所有权的移转，那么就没有必要就标的物和价金所有权的移转另形达成合意，尤其是在许多情况下，当事人在订立买卖合同后，便不再直接接触，事实上没有再作出意思表示的机会，不可能达成所谓的物权合意。最后，从法律行为的结构观察，不难发现，在债权行为与物权行为分立的理论下，债权行为有效成立时，债务人即负有作成物权行为履行其债务的义务，物权行为即债务履行行为。〔5〕而一旦完成这样的分割，必然形成极其荒唐的局面：一方面，债权行为的履行部分被割裂，成了不需要履行的法律行为;而另一方面，割裂出的物权行为本身又不残留履行问题，于是，就再也无法律行为履行之说了。而法律行为旨在设立可期待的信用关系，对这种信用关系的实现即法律行为的履行，不存在履行的“法律行为”从根本上背离了法律行为的真谛。有鉴于此，物权行为理论对法律行为强行分割后，委实出现了法律行为的变异和怪胎。故“将一个买卖行为割分成三个法律行为(一个买卖契约之债权行为，一个移转价金之物权行为，一个移转标的的物权行为)，实为一种错误之“切割”，盖此时二个被切割之物权行为，仅是买卖契约之内容而已。”〔6〕(二)交付和登记仅仅是一种事实，只有与债权行为结合才有特定法律意义交付的本质是实际占有的移转，而实际占有的移转并不当然地导致物权变动。例如，在买卖合同，一旦完成标的物的交付，所有权随同移转，而在租赁合同中，纵然交付标的物，其所有权归属并不发生任何变化。为什么会出现这种差别呢?无非是因为买卖合同中本就存在标的物所有权移转的合意，而在租赁合同中则不存在这种合意。这就告诉我们，交付本身是中性的，它并非天然的动产所有权移转条件，其法律效果取决于其所依附的原因关系，只有在其原因关系中包含了物权移转的目的时，才能够作为物权移转的条件。更为通俗地说，交付效果取决于其所依附的原因关系，可谓“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。作为一种事实，登记的法律本质和法律地位与交付相差无几，不过，有学者认为，不动产交易中的登记行为，其本身并非民事行为，而是对不动产交易进行监管调控的公法行为〔7〕，从中抽象出私法上的意思表示，简直是不伦不类。既然交付和登记只有与特定的原因行为结合才有意义，将其与原因行为割裂，并视其为独立的法律行为，在方法论上根本错误，因为作为该独立法律行为核心的意思表示只能人为地虚构和拟制。(三)物权行为难以适用法律行为的一般效力规则法律行为效力的本质是对当事人意思自治的最大限度的认可，是在客观法不能具体确定某些法律关系内容和要素的条件下所采取的特殊调整方法。〔8〕为谋求客观法与当事人意思自治的协调，法律设计了对法律行为效力进行判断、控制的规则，然而，物权行为却很难适用这些规则，从而从根本上动摇了其作为独立法律行为的地位。首先，物权行为的效果是由法律具体规定的，其效力实质上是法定效力，而物权行为的意思表示却不可能发生法定效果之外的效力。也就是说，物权行为的表意效果与法律规定总是处于重合状态，超越法定效果的意思表示不可能得到法律的认同。于是产生这样的逻辑，凡是物权行为本身都是符合法律规定的，既然物权行为都是合法的，故其原则上不具有反社会的性质，不发生因违反公序良俗而无效的问题，即王泽鉴先生所谓物权行为系属“中性”、“无色透明”。然而，就连物权行为理论的极力主张者也对物权行为的“中性”、“不发生违背公序良俗而无效的问题”疑惑不解，认为“物权行为乃人之意思表示行为，均为不具有反社会性的中性行为，在当代既不合理论逻辑，又不合法律生活实践”;〔9〕其次，物权行为不能附条件和期限，否则必将导致对动产物权的交付移转规则和不动产物权的登记移转规则的否定。大陆法系民法即普遍禁止对不动产物权移转行为附条件和期限，而若对动产物权附解除条件，也必然出现有期的所有权，条件成就则所有权消灭，与所有权的无期性格格不入;最后，如果物权行为真为独立的法律行为，并适用法律行为的一般规则，那么，影响一般法律行为效力的意思表示、主体资格等因素也将影响物权行为的效力，由于债权行为和物权行为处于一个概括的法律关系中，债权行为和物权行为通常(而不是例外)因为共同的瑕疵而无效，何以讨论物权行为的无因性?尽管萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”这一著名论断的本意是强调“交付”(物权行为)基于错误原因而为，而非“交付”本身错误，而事实上，原因错误“交付”本身不错误的情况微乎其微，甚至根本不可能。至于萨维尼在提出这一论断之前引用的例证“即使一物因一方履行买卖合同而交付，另外一方当事人以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能影响其所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而生的所有权移交”〔10〕，仔细分析也不能成立，因为，在一方意欲履行买卖合同，而他方以为赠与而接受，双方并未形成物权移转的合意，即使已经形成物权移转合意，也是在重大误解的情况下完成的，基于法律行为的效力规则可以被撤消，依旧不是“原因错误，交付本身不错误”。(四)物权和债权的区分并不必然导致物权行为理论物权和债权的区分是否意味着承认物权行为理论?有学者认为“如果法律行为中仅有债权行为而无物权行为，那么物权又是如何变动的?除了一些事实行为、司法行为及其他合法行为外，就只能求助于债权行为了”〔11〕，而“债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得直接依债权契约取得物权，故应认为债权契约外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”〔12〕。也有学者从比较法的角度，认为法国之所以不采纳物权行为理论，就是因为法国民法典不严格区分物权和债权，而德国对物权行为理论的确认，则是其法典严格区分物权和债权的必然结果。〔13〕还有学者从法律行为理论创立的角度，指出抽象法律行概念的形成是通过对具体的法律行为“提取公因式”，这些具体的法律行为即物权法的法律行为、债权法的法律行为、亲属法的法律行为、继承法的法律行为。其中，亲属法和继承法的基本法律规范是法定规范，能够允许当事人通过意思表示决定法律关系实为罕见，对其法律行为进行抽象没有多少价值。故作为法律行为理论支柱的就只有债权行为和物权行为，如果不承认物权行为，法律行为的唯一理论支柱就是债权行为，其作为一项民法总则中规定的制度就成了问题。〔14〕笔者认为，上述比较法的观察是片面的，日本民法典也严格区分物权和债权，但并没有采纳物权行为理论。而从法律行为创立角度的分析也存在着思维逻辑问题，因为物权法的基本法律规范也是法定规范，物权法定主义已经基本上排斥了当事人的自由意志，为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以漠然置之，而对物权行为却如此看重。事实上，法律行为作为一项抽象的制度规定于民法总则中，并非因为在物权法、债权法、亲属法、继承法、知识产权法中分别存在各自具体的法律行为，而是因为法律行为是联系这些权利的桥梁和纽带，是贯串这些权利的一条运动中的红线。也就是说，法律行为和相关民法制度的关系不是并联(图一)，而是串联(图二)。法律行为与相关民法制度的关系债权法法律行为物权法法律行为法律行为亲属法法律行为(图一)继承法法律行为知识产权法法律行为物权债权知识产权法律行为继承物权(图二)亲属权知识产权作为串联相关民法制度的红线，民事法律行为有自己生命运动的轨迹，其间，将经历法律行为的成立和履行两个大的阶段，在不同的阶段，对应着不同的权利。例如，一个买卖法律行为缔结之后，首先在双方当事人之间产生以请求为权能的债权，而继续运行的结果是法律行为的履行，债权转化为物权或者与物权相类似的权利。如果将后一阶段强行剥离，必将使得法律行为身首异处，血肉模糊。当我们明确了法律行为的抽象过程之后，不难发现，法律