第一章 中国传统法律文化的起源

1第一章中国传统法律文化的起源2本章知识点一.中国最早的法律何时产生？二.法律的内容来自于哪里？三.中国古代法律文明起源的特点四.关于“刑”。五.关于“礼”。3一.中国最早的法律何时产生？1、法律起源和发展的共同规律人类法律的形成都经由“习惯”到“习惯法”再到“法律”的“三步曲”。法律文化的起源和发展也大抵经历这一规律。这是一个漫长的历史过程。42、中国传统法律文化的起源中国法律的起源，具有与其他国家共同的特征，但由于中华民族赖以生存和发展的具体环境有其特点，历史传统和生活方式也与其他民族不尽相同，因而其法律形成的途径也有自身的特点。5夏商周是中华民族由原始野蛮社会进入文明以后所经历的著名的“三代”。公元前21世纪左右，夏禹将王位传给其子夏启，标志着中华民族最初的国家形态——夏朝的建立，它是中国历史上最早的国家。学界通说认为，中国最早的法律伴随着国家的产生而产生，中国古代法律制度确立始于夏朝。中华法制文明也随之以较为确定的形态出现在历史舞台上。6二.法律的内容来自于哪里？“国之大事，在祀与戎。”——《左传》具体而言，一是古代部落的祭祀；二是战争，即所谓的“刑起于兵”。中国古代法律起源于两条途径，即“祀”与“戎”，也就是祭祀的规则“礼”和战争中的军法“刑”。7三.中国古代法律文明起源的特点1.中国古代法律的起源与发展，主要通过刑始于兵和礼源于祭祀两条基本途径完成，始终贯穿着礼刑并用原则。2.家国一体，法律具有家族主义特色。3.刑事法律发达，民事法律相对滞后。4.部落首领的权威在向国家过渡的过程中日益加强，法律沦为专制统治的工具。81.中国古代法律的起源与发展，主要通过刑始于兵和礼源于祭祀两条基本途径完成，始终贯穿着礼刑并用原则。以各级宗主及大小贵族所代表的上层统治者，一方面制定大量系统详备的宗法礼仪制度，运用德礼教化发挥其调整社会关系的“礼法”职能；另一方面，又以对法律进行专擅垄断的秘密操作手段，通过施用严刑峻法行使其镇压职能，辅助“礼法”顺利贯彻实施。这就影响了法律制度所应具备的客观公正性质与价值公平原则，使中国古代法制文明具有“礼治”、“德治”、“人治”特色。92.家国一体，法律具有家族主义特色。中国古代社会，以农业为主，安土重迁的客观需要使宗族成为政治结构的主要单位。夏朝是在原有的部落基础上建立起来的。但是，由于刚刚跨入奴隶社会，以血缘为纽带的氏族没有完全解体，在国家形成之后，进一步加强这种血缘纽带。103.刑事法律发达，民事法律相对滞后。由于中国特殊的地理环境，古代的中国人一开始就非常重视农业，实行“以农为本”，“重农抑商”的政策，从而造成以农业为基础的自给自足的自然经济的稳步发展，商品经济发展落后。114.部落首领的权威在向国家过渡的过程中日益加强，法律沦为专制统治的工具。中国的早期诸部族是在不断大规模战争后才逐步走向融合的，在这种大规模战争中，由于军事行动的特殊需要，权力得以集中在部落首领之手。国家权力由于军事征伐而得以巩固。这种经过军事途径而形成的国家权力，必然是一种君主专制的权力，在这种君权专制的权力中，法律只能是维护专制权力的工具。12西周：毛公鼎13西周：散氏盘14三.关于“刑”。1.“刑始于兵”、“兵狱同制”在刑的起源上，长期流传着刑“始于兵”、“师出以律”、“兵狱同制”等说法。它表明中国古代法律最初起源于战争中的某些需要，最早的法脱胎于军事活动中产生的军法。152.“刑”的含义及其演变“刑”的本义：征伐、杀戮；“刑”的引申义：残害肢体的肉刑，泛指刑罚。163.“刑始于兵”的原因最早的法兼有军法与刑罚双重涵义，最初的法官、狱官也兼掌军事和司法两种职能。当时之所之如此，首先是由于军事活动是一种需要高度组织纪律，严格行为规范和统一行动规则的集体行为；当战争规模日益扩大时，就需要制定军法协调兵员行动。此即“师出以律”，此类军法亦即最早的法律。17另一方面，无论战时或战后，都需要对敌人、俘虏及其他违法犯罪行为进行处理；故军事首长便成为最初的法官或狱官，某些军法也就是成为惩治违法行为的刑罚与刑法。此即刑“始于兵”、“兵狱同制”。当然，战争与刑罚的产生，归根结底渊源于社会经济因素。所谓刑“始于兵”，不过是说明军事活动是刑与法起源的一种直接途径。184.中国古代早期刑罚极其残酷中国古代的早期刑罚是极其残酷的，它以摧残人的肢体或功能为主要内容。据《国语·鲁语》所载，自黄帝时代以来，即开始形成了“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑”的五刑制度。《尚书·吕刑》也叙述了蚩尤时代苗民创制五刑的过程：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥”。19劓刑20“宫”，即“丈夫割其势，女子闭于宫”，就是阉割男子生殖器、破坏女子生殖机能的一种肉刑。宫刑又称腐刑、阴刑和椓刑。21墨刑（黥刑）22九侯被醢、比干被剖案纣王无道，民怨沸腾，诸侯反叛。商纣因此发明了一种炮烙酷刑。西伯姬昌、九侯、鄂侯为三公。九侯将其女献给纣王，但此女不喜欢商纣淫乱，纣王杀了九侯的女儿，并对九侯施以醢刑。西伯姬昌叹息这件事被人告发，纣王把他囚禁在羑里，后来被解救。西伯势力渐大，纣王大臣劝谏，纣王说“我生不有命在天乎！”，完全听不进去。后来比干强劝，却被施以剖心之刑。23四.关于“礼”。1.“礼”字的词源“礼”从字面上讲，指的是一种器具。后引申为一种礼节仪式；来源于求神祈福的祭祀活动；“礼，履也，所以事神致福也，从示，从豐。”———《说文解字》24在祭礼活动中，产生了一定的礼节仪式。这些礼节仪式不断积累，并扩大到人们社会生活中，成为规范人们行为的原始习俗。起初，人们完全是凭借着发自内心的虔诚自觉遵守的。但后来国家产生以后，统治者为了自己的利益或统治，将这些原始习俗加以改造，并赋予其神秘性与强制力，“礼”便成为维护奴隶主贵族等级统治的习惯法。252.“礼”的内容旨在维护“宗法等级名分”的一系列精神原则和言行规范的总称。精神原则：“亲亲”、“尊尊”礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称也。——《礼记》26亲亲亲亲故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗庙严，宗庙严故重社稷，重社稷故爱百姓，爱百姓故刑罚中，刑罚中故庶民安。——《礼记·大传》273.礼的作用⑴保护统治阶级利益，调整人们之间的社会关系与法律关系，维护严格的宗法等级秩序。礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。——《左传·隐公十一年》⑵预防犯罪。夫礼，禁乱之所由生，犹坊止水之所自来也。故以旧坊为无所用而坏之者，必有水败。——《礼记·经解》284.礼与刑的关系辨析礼和刑都是奴隶制法律体系的重要组成部分。相同之处：①本质是相同的：对人们行为的态度相同“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”。②两者相互依存，缺一不可。29不同之处①作用不同：“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”——(西汉)贾谊30②适用原则不同：“礼不下庶人”：礼主要调整贵族的活动；不同阶层的人适用不同的礼。“刑不上大夫”：刑主要对付平民百姓的；不同等级的人同罪异罚。