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行政法与行政诉讼法第一部分行政法基础理论一、概念及法学流派对行政法概念的理解的不同源于其法学流派的不同，掌握行政法的概念要从了解行政法的历史发展及法学流派开始。(一）行政法的概念1、公法（1）公法的调整对象公法调整的是公民与公权机关之间的相互关系。公法与私法区分的不同观点：肯定说-------二分说、三分说；否定说（2）公共权力与公民权利公民与政府的关系的双重性：一方面要依赖政府来保障其权利，另一方面又必须防止政府侵权。（3）公法的使命通过确立一系列规则，来调整公权与私权的关系。使政府的善最大化，使政府的恶最小化。2、行政国内主要流派控权论：主张保障私人权利和自由管理论：主张保障国家和社会公益平衡论：试图在私人利益和公共利益之间找到平衡点国外主要流派红灯理论-------行政权的行使必须靠外力，司法权保证约束没司法权，行政权不可能自我约束和控制。绿灯理论-------法治的模式很多种，司法权约束成本高，对行政权自身设计一套运行规则，使其很好的运行,靠“行政程序”。黄灯理论------单纯靠司法审查不行，单纯靠行政程序也不行，还要把两者有机结合，在不确保安全的前提下谨慎运行。3、行政法的定义行政法是调整与规定行政主体享有并行使行政权力和实施行政活动过程所产生的关系，以及对行政权力和行政活动进行监督的法律规范的总称。行政法的核心是对行政权的规范，因此围绕着行政权力，行政法的基本内容就包括了有关行政权力的设定、配置；行政权力的行使；对行政权的监督与救济三大部分的行政法律规范。行政法的特征：1、形式特征是难以制定统一法典，由不同效力层次的法律规范组成，其数量之多居各部门法之首。2、内容主要包括行政组织法、行政行为法、行政程序法和行政救济法四大块。内容特征：内容广泛；规范易变；实体法与程序法相交织。二、行政法的法律渊源*法源的涵义我国行政法的法源（一）宪法（二）法律（三）行政法规（四）地方性法规（五）自治条例和单行条例（六）部门规章何谓地方性规章（七）法律解释（判例）（八）国际条约/协定三、行政法的基本原则行政法基本原则，是指反映现代民主宪政精神，集中体现行政法的目的和价值，贯穿于行政法规范之中，并指导行政法的制定、执行和遵守，规范行政行为实施和行政争议解决的基本准则和原理。行政法的基本原则蕴涵着行政法的精神实质，是行政法的具体原则和规则存在的基础；反映着行政法的价值目标，是行政法理论中带有基础性、根本性的问题。行政法基本原则的功能行政法基本原则是行政法精神实质和价值目标的集中反映。探讨和确立行政法的基本原则，对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现行政法治具有重要意义。行政法基本原则的功能主要表现在以下几个方面：（一）指导功能（二）解释功能（三）整合功能（四）补缺功能行政法基本原则是贯穿于行政法的各个环节和各个方面的基本准则和原理，具有普遍性和原理性；行政法基本原则不仅仅是一种具有指导性的原理或准则，而且是一种具有规范性的法则；行政法基本原则是行政法的精髓，是行政法价值观念的体现，因而具有较高的层级和约束力。行政法基本原则的确立标准（一）法律性（二）部门法特定性（三）运用的普遍性（四）可操作性依据国务院2004年发布的关于《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）的精神和建构法治政府的目标，行政法的基本原则是依法行政原则，该原则的基本要求包括：合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、便民高效和权责统一等六项内容。（一）行政法治原则（行政合法性原则）1、依法行政的提出2、依法行政的含义基本内容：自己不能为自己设定规则；自己不能成为自己的法官；法律面前人人平等；有侵权必定有救济；有损害必定有赔偿。作出对相对人不利的行政决定时应当提供充分的法律救济。1、1989年4月4日颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》，1990年10月1日正式生效实施，它标志着我国行政法律制度的正式建立，它的建立是我国民主与法制建设史上的一个重要里程碑。2、1990年12月24日颁布《行政复议条例》，1991年1月1日生效。90年代以来，中国的行政法治取得了长足的发展。3、1994年5月12日八届人大七次会议通过《国家赔偿法》，1995年1月1日生效实施。4、1996年3月17日《行政处罚法》颁布，1996年10月1日生效实施。5、1999年4月29日《行政复议法》颁布，1999年10月1日生效实施。6、2000年3月15日九届人大三次会议通过的《立法法》，于2000年7月1日生效实施。7、2003年8月27日《行政许可法》颁布，2004年7月1日生效实施。这些行政法律规范构建了较为完备的中国行政法体系，全面推进了政府依法行政的进程。行政权力运作的基本准则（一）职权法定（二）依法行政（三）法律优先（四）法律保留（二）行政合理性原则合理行政，是指行政主体不仅应当在法律、法规规定的范围内实施行政、行为，而且要求行政行为要客观、适度，符合公平正义等法律理性。行政、机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则，要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。合理行政提出的根据是行政自由裁量权的产生与扩大。如何控制行政自由裁量权是现代行政法的重要课题。（自学参考）国外关于控制行政自由裁量权的代表性观点英国行政法学家威廉·韦德认为，“绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。”[1]美国行政法学者施瓦茨也提出：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[2]我国有学者总结道：“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”[3]控制自由裁量权，就是要使行政主体公正合理地行使自由裁量权，使行为的结果更接近立法的本意和目的。控制自由裁量权主要不是依靠制定法，而是法律的原则和精神，主要不是依靠实体法，而是行政程序。这样，合理性原则就在法治的土壤上生长出来了，并与合法性原则一道规范和控制行政权，构筑现代行政法治的基本架构。[4]英国行政法学家威廉·韦德认为：“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一。”“它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”[5][1]［英］威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第68页[2]［美］伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。[3]袁曙宏著：《行政处罚法的创设、实施和救济》，中国法制出版社1994年版，第71页。[4]姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。[5]［英］威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第67页。关于合理性的标准与内容，在各国行政法上有自己的观点。如在英国，人们认为自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力，并确立了一些“不合理”的标准：（1）行政机关行使裁量权作成行政决定时，将不相关之因素纳入考虑；（2）行政机关行使裁量权作成行政决定时，未将相关因素纳入考虑；（3）行政机关行使裁量权时，以非法律所授予之目的或不正当之动机作成行政决定；（4）行政机关以恶意或不诚实行使裁量权；（5）行政机关行使裁量权时，其行使“不公正”（injustice）、“不完善”（unsound）、“恣意（arbitrary）、“不公平”（unfair）、“过分”（excessive）、“刚愎”（perversity）、“反复无常”（caprice）；（6）行政机关行使裁量权时，忽视公共政策；（7）行政机关行使裁量权时，忽视公民法律上合法之期待；（8）行政机关行使裁量权时，法律解释不适当；（9）行政机关行使裁量权时，违反“禁止反言原则（例如违背契约或承诺）；（10）行政机关行使裁量权时，其行使是如此之不合理（或荒谬、暴虐、错误），以致于任何具有理性之人均不可能如此行使。[1]在美国，法官们认为，滥用自由裁量权的类型包括：（1）不正当的目的；（2）错误的和不相干原因；（3）错误的法律或事实根据；（4）遗忘了其他有关事项；（5）不作为或迟延；（6）背离了既定的判例或习惯。[2]在德国，行政法院对行政机关行使自由裁量权的行为进行司法审查，有两种理由，即超越自由裁量权和滥用自由裁量权。超越自由裁量权是指行政机关超越其法定权限行使自由裁量权；滥用自由裁量权主要体现为以下几种形式：（1）违反比例性、适度性和必要性的原则[3]；（2）不正确的目的；（3）不相的因素；（4）违反客观性；（5）违反平等对待原则。[4][1]罗明通、林惠瑜著：《英国行政法上合理原则应用与裁量之控制》，台湾群彦图书股份有限公司1995年版，第46—50页。[2]［美］伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第571页。[3]比例原则要求行政机关实施某种行政行为时，应适当地平衡对相对人造成的损害与社会获得的利益之间的关系，不得实施对相对人个人的损害超过对社会的利益的行政措施；适度性原则要求行政机关实施行政行为时，在能够运用为实现某一目的的各种不同的方法中，必须运用其中最适当的方法，即应当选择最适于实现行政目的的方法；必要性原则要求行政机关在具备实现某种行政目的的若干种方法中，应当选择对相对人造成损害最小的方法，即能够减少到最小损害的方法。比例原则、适度性原则和必要性原则三者之间是相互联系、相互衔接的，都从不同的角度共同体现出合理性原则。[4]刘兆兴等著：《德国行政法——与中国的比较》，世界知识出版社2000年版我国学者对合理行政的概括罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第31—35页:（1）行政行为应符合立法目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关的因素；（3）平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；（4）符合自然规律；（5）符合社会道德等。应松年、朱维究主编：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版:（1）行政机关的自由裁量行为必须在法定幅度之内，并且是合情合理和适当的；（2）不合理的行政行为包括显失公正、受不相关因素的影响，不符合惯例、不符合传统或违背公众的意志等行为；（3）不合理的行为是行政不当行为，行政不当行为同样会直接给国家造成损失，给集体和个人的合法权益带来损害。国家权力机关和上级行政机关对此应依法予以撤销或纠正。根据《纲要》的精神，我们将合理行政的内容归纳为以下几个方面：1．行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则，要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。2．行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，即合目的性。任何法律在授予行政机关自由裁量权时都有其内在的目的。3．所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，即适当性、最小损害性;4．不得任意迟延或不作为。任意迟延或不作为是消极地滥用自由裁量权的表现。在法律、法规规定了行政机关办理某一事项的时限时，在这个时限内，行政机关在何时办理某事有自由裁量权。程序正当原则行政法上的程序正当，是指行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织权益的决定，尤其是不利决定时，必须遵循正当、公正的程序。对于程序正当，国务院《纲要》规定：行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。据此，具体要求可以包括以下几点：第一，行政公开。第二，行政人员执行公务过程中，如处理与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时，应当回避，防止出现行