民法学代理

第十章代理主要内容第一节代理概述第二节代理权第三节无权代理返回目录第一节代理概述一、代理的概念（一）代理的概念代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。被代理人（本人）代理人第三人代理权关系代理行为当事人关系后果承受关系被代理人代理人第三人民事法律行为代理行为委托授权行为代理在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，也称本人。与代理人实施民事行为的人，称为第三人。（二）代理的意义代理制度是商品经济高度发展的产物。在罗马法上，以罗马的简单商品经济条件为背景，尽管曾出现过类似于后世有关委托代理的相关规定，但一直没有形成较为完善的代理制度。到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，而且社会生活日趋广泛和复杂，迫切需要通过他人代为办理各项事务，这就使得代理制度的产生成为必要和可能。（1）扩展了民事主体的活动空间。使民事主体可利用的能力和知识范围扩大。（2）补充了某些民事主体民事行为能力的不足。无民事行为能力人或限制民事行为能力人可以借助代理制度参加各种民事活动。二．代理的特征1、代理人以作出或接受意思表示为职能在代理中，一般就要求有除了代理人、被代理人之外的第三人。代理人必须与第三人为民事行为，否则，不是代理。例如代人保管物品、代人照看小孩、代人抄写文稿等，只是提供劳务，却不和第三人发生法律关系，不是代理。第一编民法总论第四分编代理代理的适用公法领域——诉讼法、财税法、知识产权法私法领域身份行为财产行为事实行为法律行为专属性财产行为非专属性财产行为第一编民法总论第四分编代理私法领域身份行为财产行为事实行为法律行为专属性财产行为非专属性财产行为1、事实行为不适用代理2、身份行为不适用代理3、专属性财产行为不适用代理下列哪些行为可以代理?()A．签订买卖合同B．进行婚姻登记C．立遗嘱D．偿还金钱债务答案：AD张某既能干又热心，同事、邻居、朋友都对其非常信任，常委托其代做一些事情。请判断下列哪些行为属于民事代理行为？A张某代理乙去商店购买29英寸电视机一台B张某代丙起草一份重要的购销合同的底稿C张某代丁请丁的朋友吃饭D张某代戊前往外地继承戊父的遗产答案：AD1997年10月，某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某在1998年2月以前交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。1997年12月，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托自己的儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装旅店感到作品风格与赵某不同，遂请专家作鉴定，结果发现属他人作品。【问题】：赵某能否委托他的儿子代理其创作?【案例解析】《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部20副对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。2．代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。代理有直接代理和间接代理之分。狭义的代理仅指直接代理，即代理人须以被代理人的名义进行代理行为，大陆法系各国一般仅承认狭义的代理。广义的代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理，就是代理人以自己的名义代被代理人为民事行为。我国现行民事立法采广义的代理。直接代理（显名代理）被代理人（本人）代理人第三人代理权代理行为直接承受被代理人名义行为结果间接代理（隐名代理）被代理人（本人）代理人第三人代理权代理行为代理人名义行为结果后果转承某甲是被代理人，商店是间接代理人，商店在出售某甲的电视机时并没有告诉某乙这台电视机是某甲的，而是直接以自己的名义将电视机出售给了某乙，出售电视机的货款仍然归于某甲。只不过某乙并不是直接把货款交给某甲，而是先交给了商店，最后由商店再交给某甲。作为第三人，某乙只能向商店要求取得电视机，作为被代理人，某甲也只能向商店主张取得货款。间接代理一般都是以代理为营业的专门代理商，如经纪人、行纪人、承销商、拍卖商等。3．代理行为的法律效果归属于被代理人被代理人承受的代理行为的法律后果，不仅包括合法的，对被代理人有利的法律后果（权利、义务）。而且也包括因为代理人过错（故意、过失）而造成的违法的或其他对被代理人不利的法律后果。甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失?A．甲公司B．丙c．刘某D．汽车运输公司答案：A三、代理与类似制度比较（一）代理与代表首先，代理人的行为，仅其效果归于本人;代理人的行为不是本人的行为；而代表人的行为，则视为本人的行为。其次，代理通常仅限于民事行为的代理;代表的事项既可以是民事行为，也可以是事实行为。（二）代理与传达者传达：将一人已作成的意思表示传达给他人第一，使者不能决定意思表示的内容，代理人则可以决定意思表示的内容。第二，无民事行为能力人不得成为代理人，但可以做使者。第三，不可代理的身份行为，却可以借助使者传达意思表示。下列行为中，属于代理行为的是()A.甲代替乙招待乙的朋友的行为B.传达室的张大爷将甲寄给乙的信送给乙的行为C.公司董事长以公司名义对外签约的行为D.公司的售票员向旅客卖票的行为答案：D三、代理的种类1．根据代理权产生的根据（l）委托代理：根据委托人的委托而发生的代理。（2）法定代理：根据法律的直接规定而发生的代理。法定代理主要是为民事法律行为能力欠缺者设计的。“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。（3）指定代理：根据人民法院的指定或其他单位的指定而发生的代理。根据《民事诉讼法》第57条规定：“无诉讼行为能力人，由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”甲委托乙代签合同，乙因病并征得甲同意后又委托丙代签合同，则甲丙之间为（）。A.共同代理B.指定代理C.本代理D.再代理答案：D2.本代理、复代理:根据代理人选任和产生的不同本代理：由本人选任代理人或者直接依指定、法定而产生的代理复代理：又称再代理，指代理人为处理代理事务，为被代理人选任他人进行代理。被代理人本代理人第三人复代理人选任复代理中，该他人称为复代理人，复代理人是代理人选任的，复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，复代理人的代理行为效果仍然直接归于本人。。（3）无须授权或许可（2）为了被代理人利益（1）情况紧急1、代理人亲自代理3、紧急情况下的复代理人选任权2、复代理人选任——代理授权、事先征得同意代理是被代理人基于信赖而授权于代理人，一般来说代理人不能未经被代理人同意再委托他人进行代理。但在特定条件下，为被代理人的利益，承认复代理。最高人民法院《民通意见》第80条规定：由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第68条中的“紧急情况”。甲委托乙将一批香烟运往Ａ市，途中乙患急症入院抢救，乙将香烟托付给司机丙运输，并请护士打电话将情况告知甲。甲当即表示丙不可靠，不能将货物（香烟）托付给丙。但此时丙已开车上路。结果途中遇雨，部分香烟被淋湿报废，乙对此（）。A、应负赔偿责任，因为甲将香烟托付给他人B、应和丙共同承担责任C、对损失没有责任，因为情况紧急，为保护甲的利益D、应和甲共同承担责任答案：C解析：依照《民法通则》第68条的规定，代理人为了被代理人的利益，在事先取得被代理人的同意，或者事后取得被代理人的追认，或者在紧急情况下转代理的，转代理成立。此处所说的紧急情况，依照《民通意见》第80条的规定，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况。本题中，乙因急病，为了甲的利益将甲委托事项转托于丙，符合紧急情况下的转代理，乙无需承担赔偿责任，C选项正确，ABD选项错误。甲原籍是山区茶乡。春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托甲买上等茶叶10斤，并付款1千元。春节期间因无茶叶出卖，甲将情况告乙，乙说你转托一人在春天三月再买吧。甲在回城前的一天晚上，丙正好前来探望甲，于是甲便委托丙代乙买10斤上等茶叶，丙应允。甲将1千元放在信封里交付给丙。丙在当晚回家途中，1千元被人所抢，抢劫案未侦破。甲回城后将此事告知乙，为此引起纠纷。乙起诉到法院，法院对乙的哪些请求不予支持？A．请求甲赔偿损失1千元B．请求丙赔偿损失1千元C．请求甲、丙各赔偿损失500元D．请求甲、丙对1千元损失负连带责任答案是A、B、C、D根据民法通则第六十八条的规定：对于复代理要求被代理人的同意，本题中，乙同意了甲的转委托，所以转委托的行为成立了，甲不再对复代理人的行为负责，故A、C、D项所表述的乙的请求均不予支持。然而丙被抢劫没有过错，抢劫案尚未侦破，故B项请求不予支持。3.直接代理与间接代理(显名代理与隐名代理)根据代理人进行代理活动的方式:直接代理:代理人以被代理人的名义进行代理活动，产生的法律效果直接由被代理人承受的代理。第一编民法总论第四分编代理直接代理（显名代理）被代理人代理人第三人代理权代理行为直接承受被代理人名义行为结果间接代理:代理人以自己的名义进行代理活动，产生的法律效果间接由被代理人承受的代理。第一编民法总论第四分编代理间接代理（隐名代理）被代理人代理人第三人代理权代理行为代理人名义行为结果后果转承4、单独代理与共同代理在有数个代理人时，根据享有同一代理权的人数。代理权为一人所享有的，为单独代理。在单独代理的情形，代理人有权就代理事务独立作出决定，故又称独立代理。凡是代理权为二人以上共同享有的，为共同代理。在共同代理的情形，代理事务应由全体代理人共同作出决定。共同代理人如果未经与其他代理人协商而擅自单独行使代理权，因此而给被代理人造成损害的，应承担赔偿责任。未成年子女的法定代理权是由其父、母二人共同行使的，这就属于共同代理。需要注意的是，并不是代理人为数人时，就一定是共同代理。如果一个委托人同时委托了数人为代理人，但各个代理人是相互独立的、各自行使代理权而不是共同行使代理权，这种情况下，只是存在数个单独代理，而不是共同代理。例如，某甲委托某乙为其采购原料，同时委托某丙为其销售一批货物，还同时委托某丁为其追索货款。某乙、某丙、某丁都是某甲的代理人，但他们是各自接受委托，各自行使代理权，各自为意思表示，是同时存在的三个单独的代理，而不是共同代理。A市某汽车修理公司授权委托本公司业务员刘某和孙某二人外出定购一批汽车零配件，刘某和孙某二人各持一份授权委托书分别在甲、乙两座城市寻找符合要求的货源。后来，孙某在乙市找到了一批货，型号、品种、质量均符合要件，但价格比较高。孙某拿不定主意，于是与在甲市的刘某通电话协商，经两人反复讨论，觉得这批货值得，于是由孙某代表在乙市签订了价值八万余元的购货合同。5.概括代理与限定代理以代理权是否被限定为标准:代理权范围无特别限定的代理，为概括代理，又称一般代理。如法定代理就是一般代理。代理权范围有特别限定的代理，为限定代理，又称特别代理。第二节代理权一、代理权的概念与性质代理权：是代理人能够以代理人的身份为民事法律行为而将其法律效果归属于被代理人的法律权限。代理权为代理关系的基础。关于代理权的性质，有不同见解：“权利说”“资格说”“权力说”