第三章 公司章程

第三章公司章程第一节公司章程概述一、公司章程的概念二、公司章程的性质第二节公司章程的制定与修改一、公司章程的制定二、公司章程的修改第三节公司章程的效力一、公司章程的主体效力二、公司章程的时间效力第四节关于公司章程的其他问题第一节公司章程概述一、公司章程的概念公司章程是关于公司组织与行为基本规则的书面文件。公司章程__自治规范,有公示性,无公信力,不能对抗善意第三人内涵：（一）法定文件（二）要式文件（三）内容：规定公司组织与行为的基本规则（四）体现股东意志（五）公示性，公6二、公司章程的性质（一）自治规范说（二）合同说问题：公司章程是自治规范，为什么章程内容还有绝对必要记载事项与任意记载事项的区分。意思自治与国家强制的分野与融合第二节公司章程的制定与修改一、公司章程的制定（一）主体1、有限公司：公232、股份公司：（1）发起设立：发起人（2）募集设立：发起人制订，创立大会通过问题：“通过”是什么意思？创立大会能修改、补充吗？（二）内容1、分类（1）大陆法系：A.绝对必要记载事项：法律明文规定必须记载的事项，如不记载，导致章程无效。B.相对必要记载事项：法律规定应当记载的事项，如不记载，法律可以采取补救措施。如利润分配事项。C.任意记载事项：可以记载，也可以不记载，由股东决定。记载生效，不记载不生效。（2）英美法系A.强制记载事项B.任意记载事项2、我国公司章程的内容绝对必要记载事项和任意记载事项公25：有限公司7项必要记载事项公82：股份公司11项必要记载事项问题：关于任意记载事项“股东会会议认为需要规定的其他事项”，“股东大会会议认为需要规定的其他事项”这是否意味着任意记载事项必须在公司成立后才能补充完善？“股东会”指什么？“股东大会”指“创立大会”吗？二、公司章程的修改（一）谁能修改：股东会或股东大会（二）属于特别决议事项1、公44：有限公司修改章程需经代表2/3以上表决权的股东通过；2、公104：股份公司修改章程需经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。问题：是否应当如创立大会一样对出席股东大会股东的表决权做最低数额限制？（三）涉及公司登记事项变更，须办理变更登记。第三节公司章程的效力一、公司章程的主体效力公11：公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。（一）对公司的效力：确定公司的经营范围公12、公司登记管理条例15（二）对股东的效力在法律授权范围内规定股东的权利义务。（三）对董事、监事和高级管理人员的效力1、遵守公司章程的义务。公1482、执行公司职务时，因违反公司章程给公司造成损失的，承担赔偿责任。公1503、起诉。公22、152、153二、公司章程的时间效力（一）生效时间：1、是否需要登记生效？2、公司成立前生效吗？公28：有限公司设立时，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。公84：股份公司发起设立者，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。3、创立大会通过前有效吗？公87：募集设立者，招股说明书应附有发起人制订的公司章程。这个章程有没有约束力？对谁有约束力？在创立大会上能否修改？发起人能否提议修改（尤其是对发起人更为有利的修改）？（二）失效时间第四节关于公司章程的其他问题一、有限公司章程与股份公司章程的比较1.章程制订有限:股东股份:发起设立_发起人募集设立_发起人制定,股东大会通过2.章程内容公25：有限公司:7项必要记载事项公82：股份公司:11项必要记载事项留给有限公司自治空间大于股份公司3.章程修改有限公司:所有有表决权的股东2/3以上股份公司:出席股东大会有表决权股东2/3以上4.问题：章程公开程度是否不同有人认为根据公34条规定，有限公司不须置备公司章程于公司，但股份公司需要（公97、98）。这是一个误解，公司不置备公司章程股东如何能够查阅、复制？另据公6，公众可以在公司登记机关查询登记事项，公司章程属于法定登记事项。二、关于公司章程的格式样本（一）主要的几种格式样本1、上市公司章程指引2、到境外上市公司章程必备条款3、公司登记机关准备的样本（二）问题1、是否具有法律约束力，公司是否必须采用？2、这些样本制定的严肃性、科学性问题。如“上市公司章程指引（2006年修订）”第三十条规定：“公司依据证券登记机构提供的凭证建立股东名册，股东名册是证明股东持有公司股份的充分证据。”一个结论：公司章程应当是一个个性十足的东西，如何制定应由股东决定，不能千人一面，有关部门也不具有备制定一个好的公司章程格式范本的能力。三、章程细则美国：组织章程与章程细则“上市公司章程指引”第一百九十三条：董事会可依照章程的规定，制订章程细则。章程细则不得与章程的规定相抵触。问题：是瞎扯淡还是别有所指？公47、109：董事会职权包括：制定公司的基本制度；公50、114：经理的职权包括：制定公司的具体规章。一点结论：基本制度与具体规章的制定在中国属于董事会或经理的法定职权。根据美国标准公司法，虽然董事会可以通过或修改章程细则，但显然，股东在其中的作用举足轻重。股东可以授予董事会此项权利，也可以剥夺董事会此项权利（第2.06—2.07节，第10.20—10.21节）。四、公司章程内容违法（一）内部救济（二）外部救济1、股东诉讼公22：股东会、股东大会决议内容违法的，无效，股东可以向人民法院提起诉讼。2、公司登记机关监督公司登记管理条例23：“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。”问题：股东或社会公众能否启动此一程序？五、公司章程的自由发挥空间1、规定公司法定代表人是由公司董事长、执行董事还是经理担任。13条。2、规定公司对外投资和担保的限额与批准程序。16条3、补充规定有限责任公司股东会职权。38条。4、规定有限责任公司股东会会议的通知期限。42条5、规定有限责任公司股东会股东行使表决权的原则：既可以按出资比例行使也可以由章程另行规定。43条。6、除公司法规定的须经特别决议通过的事项（修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过），股东会的议事方式和表决程序可以由章程规定。44条7、补充规定有限责任公司董事会的职权。47条8、补充董事会的议事方式和表决程序。49条9、规定不同于公司法规定的公司经理的职权。50条（有限公司）、114条（股份公司）。10、规定不设董事会的有限责任公司的执行董事的职权。51条11、补充规定监事会的议事方式与表决程序。56条12、规定有限责任公司股权的转让范围与程序。72条13、规定自然人股东资格继承制度。76条14、补充规定股份公司召开临时股东大会的条件。101条15、可以在公司法规定的股份公司股东大会职权之外，补充规定公司重大资产、对外担保事项须经股东大会决议。105条16、可以规定股份公司股东大会选举董事、监事时，实行累积投票制。106条17、补充规定公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制条件。142条18、可以规定股份公司的利润分配可以不按照股东持股比例分配。167条19、规定股份公司聘用、解聘会计师事务所的程序。170条20、补充规定公司高级管理人员的范围。217条。21、允许不按股权比例分配红利经全体股东约定，有限责任公司的股东可以不按照出资比例分取红利（35条）；经公司章程规定，股份公司的利润可以不按照股东持股比例分配。167条。22、规定公司股东股权回购请求权行使的程序。75条23、规定公司僵局的处理033三（三）甲公司经董事会决议，变更公司章程，在其营业范围中增加“制售成衣”一项，但尚未向工商部门办理变更登记手续。法定代表人刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布料的合同。03389.对甲公司变更公司章程的行为，下列判断中正确的是：A.因其是董事会作出的决议，故不能发生变更效力B.董事会可以对此作出决议，但其未向工商机关办理变更登记而不发生变更效力C.应由股东会作出决议，自决议生效时发生变更效力D.应由董事会作出决议，并自办理变更登记时发生变更效力答案：C问：A为什么不选？03390.对甲公司与乙纺织厂之间的购货合同，下列判断中正确的是：A.因甲公司尚未办理营业范围的变更登记手续，故无效B.因法定代表人刘某未经授权，故无效C.尽管甲公司的行为违反了登记管理方面的规定，但购货合同有效D.购货合同如获得甲公司的追认即有效参考文献蒋大兴：《公司章程与法律关系》，《公司法的展开与评判》，第277—341页，法律出版社2001年版。